刘荣荣

一、基本案情

张某以二审判处没收其部分财产时没收了属于其配偶的财产向省高院提出申诉。省高院指定市中院再审，市中院再审判决认为，原二审在判处没收原审上诉人张某的财产时一并没收了属于其配偶李某应有的财产不当，应予以纠正。为此一审县法院执行部门对原执行的财产启动执行回转程序，但县法院执行部门却错误地执行回转给张某。李某根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第8条等相关规定提出执行异议，主张其是案涉标的的权利人、其权利真实合法、其所主张的实体权利能阻止县法院执行裁定书将执行回转标的执行给张某。县法院执行部门经审查后对原错误的执行回转进行了纠正，将财产回转给李某。张某对县法院执行裁定不服，向市中院提出复议。市中院经审查后作出裁定，对张某的复议主张不予支持，维持原执行裁定。张某不服市中院作出的执行裁定向市检察院提出申诉。张某的申诉事由是县法院作出的执行裁定违反执行异议审查应当听证的程序规定，属于执行程序违法，应依法撤销;在县法院明显违法的情况下，市中院审查复议作出的执行裁定违反法律规定，也应予以撤销。

二、分歧意见

围绕张某的申诉事由，笔者认为，本案的焦点问题主要有两个方面。

（一）李某是案外人还是利害关系人

根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第14条规定，利害关系人可对违法的执行行为提出异议，案外人可对执行标的提出异议。而根据《执行异议复议规定》第5、6、7条规定，利害关系人可对违法的执行行为提出异议，案外人可以对执行标的提出异议;第8条规定，案外人可对执行标的提出异议又可以利害关系人提出行为异议。对照以上两个司法解释，我们可以发现，两者相同之处都是规定利害关系人、案外人可以分别就执行行为、执行标的提出异议。两者不同之处是《刑事涉财产执行规定》规定了利害关系人与案外人是单独使用，两者之间有明确的界限，同时规定法院均按照民事诉讼法第225条的规定处理;而《执行异议复议规定》规定案外人和利害关系人两个身份可以同时兼具，同时规定法院根据具体情形适用民事诉讼法第227条或第225条。正是由于相关规定的不统一，以至在司法实践中，对被执行人与其配偶的共有财产进行处置时，有的执行裁定将被执行人配偶认定为利害关系人，有的执行裁定则将其认定为案外人。在本案中，县法院和市中院均将李某认定为利害关系人。

第一种观点认为应适用刑事诉讼法的规定。既然上述司法解释没有统一规定，就要参照刑事诉讼法等法律规定，在刑事诉讼法的特别程序第3章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”中，对案外第三人的指称采用的是“利害关系人”。该特别程序将对犯罪嫌疑人、被告人的违法所得主张权利的主体认定为利害关系人，本质上也是对涉案财物主张权利的案外第三人，这与一般的刑事诉讼程序中对刑事裁判部分财产提出异议的主体，在法律关系的角色定位、程序参与的权利与义务、执行过程中的权利救济等方面不存在本质上的差异，而且在本案中李某对案涉标的主张权利，符合刑事诉讼法特别程序中“利害关系人”的认定，因此可以参照适用。

第二种观点认为应适用《刑事涉财产执行规定》。根据特别规定优先适用的法理，应优先适用《刑事涉财产执行规定》。结合《司法解释理解与适用全集·执行卷2》对《刑事涉财产执行规定》第14条的释义“利害关系人是指执行当事人以外，因强制执行而导致其法律上的权利、利益受到侵害的公民、法人或其他组织;案外人应当是执行依据效力主体范围之外，基于实体上的法律关系，对待定的执行标的主张足以排除执行的实体权利的公民、法人和其他组织。”即要根据“利害关系人认为”或“案外人主张”来区分利害关系人还是案外人，主要看权利主体的具体请求是什么，如对执行行为的异议就是利害关系人，如对执行标的提出异议就是案外人。就本案而言，李某提出执行行为异议，又提出执行标的异议，由于《刑事涉财产执行规定》规定不管是利害关系人身份还是案外人身份都是适用民事诉讼法第225条的规定，异议人是何种身份均不影响法院的审查处理，所以法院任意选择其中一种身份进行认定，均不存在认定错误的问题。

第三种观点认为应适用《执行异议复议规定》。按照新的规定优先适用的法理，2015年施行的《执行异议复议规定》比2014年施行的《刑事涉财产执行规定》优先适用。就本案而言，李某主张其是案涉标的的权利人、其权利真实合法、其所主张的实体权利能阻止执行回转给张某。且李某是根据《执行异议复议规定》第8条等相关规定提出执行异议，而该条规定既是案外人对执行标的提出异议，也是利害关系人提出执行行为异议的审查办法。据此，李某是基于案外人和利害关系人提出执行异议。

（二）法院未进行公开听证是否违反法定程序

法院审查案外人的异议、复议，是进行书面审查还是要进行公开听证？根据《刑事涉财产执行规定》第14条规定，法院对案外人异议和复议的审查，应进行公开听证;但根据《执行异议复议规定》第12条规定，法院办理执行异议、复议案件一般情况下都是书面审查，除非案情复杂、争议较大，才采取听证的方式审查。由此可见，这两个司法解释对在刑事案件财产刑执行中案外人异议和复议的审查方式有不同的规定，以致在司法实践中有两种不同的观点，也体现在不同的执行裁定中。

第一种观点认为，根据特别规定优先适用的法理，应优先适用《刑事涉财产执行规定》，进行公开听证。[1]在民事执行中，如果案外人对执行标的提出异议，应当适用民事诉讼法第227条的规定，先通过执行部门审查并作出裁定，若申请执行人或案外人对裁定不服的，可提起异议之诉。由此可知，民事执行的异议之诉需要申请执行人参加诉讼，才能启动该异议之诉。此时鉴于现行的刑事涉财产执行案件中，不存在“申请执行人”，若允许案外人提起异议之诉，会因缺少“申请执行人”，造成诉讼无法进行。这是由于在立法上，对刑事涉财产执行中的申请执行人没有明确，无法像民事执行那样进行异议之诉，司法解释不能代替立法，以致上述规定只能无奈地将案外人主张实体权利的异议采用与执行行为异议相同的审查方式，即案外人的权属异议审查适用民事诉讼法第225条的规定，只能通过异议、复议来救济。鉴于案外人失去了异议之诉的救济途径，而且由于执行异议往往会存在较复杂的事实，涉及案外人的重大救济权利，为维护程序公正，保障各方主体均有充分的程序权利，《刑事涉财产执行规定》特别规定了法院审查案外人異议、复议时，应采取公开听证的方式进行审查。

第二种观点认为，《刑事涉财产执行规定》自2014年11月6日起施行，《执行异议复议规定》自2015年5月5日起施行，因此根据新的规定优先适用的法理，应优先适用新的规定——《执行异议复议规定》。[2]即法院对执行异议和复议案件一般情况下都是采取书面审查的方式，除非在案情复杂、争议较大的情况下，才采用听证程序来审查。可以看出，公开听证并不是异议复议案件审查的必经流程。至于如何判断案件是否“案情复杂、争议较大”，当然是由法院合议庭根据案件的案情、社会影响等相关情况进行综合判断。

三、评析意见

在对本案的两个焦点问题的分歧意见作评析之前，笔者先要对相关司法解释时间效力作说明。本案中执行异议和复议的行为发生在2021年之前，且相关的执行异议和复议案件也已办结，因此根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，本案不适用于2021年3月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》。

（一）对案外人、利害关系人的界定

本案归根结底属于刑事财产刑执行的申诉，应根据刑事诉讼法及有关司法解释相应规定来理解和界定。在刑事诉讼法的一般程序中没有关于利害关系人和案外人的规定，只有在刑事诉讼法的特别程序“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”中出现“利害关系人”的表述，但未对其范围进行界定。《人民检察院刑事诉讼规则》对“利害关系人”的范围进行了明确，利害关系人是指除当事人外，对申请没收的财产主张权利的自然人和单位。依照该规定李某属于利害关系人，但鉴于本案不属于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件，因此不能直接适用该特别程序。

异议人身份界定问题属于法院办理执行异议和复议的相关问题，即要依据对执行异议和复议的相关规定中哪些是特别的规定，哪些是新的规定来适用司法解释。《刑事涉财产执行规定》是为了规范刑事涉财产执行程序，较为系统地规定了刑事财产执行全过程的相关问题。《执行异议复议规定》是为了规范法院办理执行异议和复议案件的程序，案件既包括民事执行异议和复议案件，也包括对刑事涉财产执行提出异议和复议的案件，执行异议和复议是执行过程中的救济途径，属于执行全过程的一部分，属于整体与部分的关系。《执行异议复议规定》是对执行异议和复议制定的特别规定，而《刑事涉财产执行规定》只是对执行异议和复议的一般规定，按照特别规定优先适用的法理，应优先适用《执行异议复议规定》。同时，《刑事涉财产执行规定》自2014年11月6日起施行，《执行异议复议规定》自2015年5月5日起施行，按照新的规定优先适用的法理，也应优先适用《执行异议复议规定》。民事诉讼法第225条和第227条对执行行为异议和执行标的的异议规定了不同的救济途径，参照上述规定也可以区分利害关系人与案外人，即对执行行为异议就是利害关系人，对执行标的的异议就是案外人。综上，李某符合利害关系人和案外人的定义，而且其也是以案外人和利害关系人的身份提出执行异议，因此李某既是案外人又是利害关系人。

（二）执行异议审查是否要听证的评析

如上所述，按照特别规定和新的规定优先适用的法理，均应优先适用《执行异议复议规定》。此外，根据《司法解释理解与适用全集·执行卷2》中对《刑事涉财产执行规定》第14条释义，关于案外人听证要坚持效率原则，执行的生命在于效率，执行听证制度也应当保障这一价值追求。听证应当必要且适时，执行听证既要考虑规范性也要考虑灵活性。另外，《执行异议和复议规定》第12条规定听证的适用主体包括当事人、利害关系人和案外人，适用范围更广、更有利于保护各方主体合法权益，而《刑事涉财产执行规定》第14条只是规定案外人应听证，当事人、利害关系人则被排除在听证程序之外，从为各方主体提供充分的程序保障的角度看，也应适用《执行异议和复议规定》。

综上，关于是否要公开听证的问题，笔者认为，按照特别规定和新的规定优先适用的法理，均应适用《执行异议复议规定》第12条的规定。公开听证不属于异议复议案件审查的必经流程。案件是否“案情复杂、争议较大”，应由法院合议庭根据案件的案情、社会影响等相关情况进行综合判断。

本案中，申诉人以当事人身份提出申诉，法院对当事人提出执行异议和复议的审查不需要进行听证，案外人异议审查是否进行听证，对申诉人的程序权利没有影响。申诉人主要是针对执行依据提出申诉，实质上是对执行依据的相关裁判内容提出异议，不属于执行程序应当审查的范围，申诉人可依法申请再审，异议审查程序中是否进行听证对申诉人的实体权利无实质影响。且申诉人配偶李某作为案外人和利害关系人对法院的执行裁定没有提出复议，也无不服的意思表示。市县两级法院依法按照程序进行审查并作出裁定，并无不当。

四、若干思考与建议

如上文所述，本案应适用《执行异议复议规定》来审查和处理执行异议，以实现对权利人的权利救济。即使是按照最新的司法解释——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第528条规定，当事人、利害关系人、案外人提出异议，法院应当参照民事诉讼法的有关规定处理，本案也应适用《执行异议复议规定》。但《执行异议复议规定》是依据民事诉讼法等法律制定的，即主要从规范民事执行救济程序出发，未必能完全适用于刑事涉财产执行救济程序。如《执行异议复议规定》对案外人异议审查方式适用于民事诉讼法第227条，即案外人异议之诉，但从上文可知在刑事涉财产执行中，案外人异议若适用异议之诉会因缺乏申请执行人导致无法适用的困境，此时只能适用《刑事涉财产执行规定》第14条规定，按照民事诉讼法第225条处理。这就可能出现违背特别规定与新规定优先适用原则，造成法律适用错误。另外，若将案外人主张实体权利的异议与执行行为的异议采用相同的审查方式，不仅剥夺了案外人提出异议之诉的权利，失去了异议之诉的救济途径，而且导致了执行救济制度中程序性与实体性救济混同，甚至出现制度适用混乱的问题。

为解决上述问题，应赋予检察机关代表国家作为申请执行人，构建起与案外人对抗辩驳的诉讼结构，使得各方诉讼参与人全部齐备，确保执行异议之诉能顺利启动、开展。赋予检察机关申请执行权，主要有以下几点的可行性：一是从法律层面看，刑事诉讼法第8条规定了检察机关对刑事诉讼的法律监督权，《人民检察院刑事诉讼规则》第645和第646条的规定，明确了刑事涉财产执行检察监督权，这为赋予检察机关申请执行权提供了法律指引。二是从检察职能角度看，随着国家监察体制改革的推行，检察机关原有的反贪侦查权以及大部分的反渎职侵权侦查职能被剥离，检察机关更加重视法律监督工作，检察机关的法律监督属性更加凸显，检察机关若成为刑事涉财产执行的申请执行人，会对其职能进一步优化提升，也会推动刑事执行工作的发展。三是从诉讼制度层面看，检察机关作为公诉机关，有对涉案财物情况熟悉的天然优势，其具有调查核实权可对涉案财物归属进行专业取证，便于其对案外人提出的有关异议的事由进行举证与质证，构建起与案外人对抗辩驳的诉讼模式。四是从司法实践角度看，刑事诉讼特别没收程序中，检察机关拥有提起没收违法所得程序的司法實践与经验，为其担任申请执行人角色提供了现实范本。