刘思艺

（北京大学 法学院，北京 100871）

WTO争端解决机制是以WTO协定附件二《关于争端解决规则和程序的谅解》（“DSU”）为主要法律渊源的一整套规则和程序，26年来，通过解决国际贸易争端，这套机制有力地维护了多边贸易体制的安全与稳定，被称赞为WTO“皇冠上的明珠”。上诉机构作为WTO“终审法院”，是WTO成员方以乌拉圭回合谈判为契机，通过建立全新的WTO消除GATT先天缺陷[1]111而所作的最大创新[2]。迄今为止，WTO已受理600起案件，作出了合计448份专家组报告、上诉机构报告以及仲裁裁决或决定①WTO统计了截至2020年底的相关信息，参见WTO.Dispute Settlement Activity — Some Figures[EB/OL].[2020-12-31].https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispustats_e.htm.今年以来，WTO又受理了两起案件，作出了3个专家组报告。。然自2016年以来，美国借由体制问题频频发难，阻挠上诉机构法官的遴选和连任程序，随着2020年11月30日赵宏法官任期的结束，上诉机构法官全部离任，导致了前所未有的停摆局面，举世哗然。

当前，针对WTO争端解决机制尤其是上诉机制的改革迫在眉睫。主要的讨论围绕美国提出的体制问题，包括上诉机构成员超过审理期限断案、任期届满继续审案、裁决报告中发表咨询意见、将过往裁决报告视为有拘束力、审查专家组对成员国内法的解释，以及逾越WTO成员赋予的权限进行裁判。同时，如何维护上诉机构的独立性，以使其免遭某些WTO成员的干预，也引发了关注。

GATT/WTO争端解决机制中均不包含发回重审程序。在WTO成立后，争端解决机制改革一直是成员方的关注重点，应否赋予上诉机构发回重审权的问题也是其中一项议题[3]。囿于WTO协商一致的决策机制，多年来WTO成员的改革谈判停滞不前，这些议题只能被逐渐淡化。某种意义上，此次上诉机构面临的体制性危机也是一个契机，倒逼改革，各种程序的、实体的问题有机会被一并讨论，进而推动多边贸易体制的发展。发回重审问题尤其值得被关注，因为该事项横跨两类关注，即重大程序改革和越权裁判这一实体问题。

一、发回重审制度缺失的历史原因及其引发的司法困境

发回重审，是指上级法院经过审理后，认为原审法院判决或裁定符合法律规定的重审情形，因此作出撤消原审判决或裁定，并将案件发回原审法院进行重新审理的裁定。根据我国《民事诉讼法》第170条，二审法院发回重审的情形包括一审法院判决认定基本事实不清，或遗漏当事人，或违法缺席判决等严重违反法定程序。二审法院仅可发回重审一次。发回重审是上级法院监督下级法院的一种机制，其设计初衷是为了监督第一审法院的审判，维护当事人的合法权益，提升裁判的正当性。

根据DSU的规定，WTO争端解决程序主要包括磋商、专家组程序、中期审议程序、上诉复审程序及执行程序，而不包括发回重审程序。DSU第17.13条规定，上诉机构可以维持、修改或推翻专家组的法律认定和结论（legal findings and conclusions of the panel）。也就是说，上诉机构并没有发回重审的权力。

（一） WTO争端解决机制未设计发回重审的历史原因

由于GATT机制设计的缺陷，败诉方有单方面阻挠裁决建议通过的权利。为此，在乌拉圭回合谈判中，WTO成员提出，针对专家组报告的通过可确立反向一致的决策方式。与此同时，各方提议建立一上诉机构，作为对反向一致表决机制削弱WTO成员争端解决控制权的补偿，以及扫除专家组错误决定的安全阀。建立上诉机构的初衷是对专家组程序进行纠错[4]289，且并没有排除对事实的纠错。这种法律审与事实审兼备的模式通常见于一些大陆法系国家，如法国、比利时、德国、日本。对于普通法系国家而言，上诉法院仅对法律问题加以审理，而不审理事实问题，如果缺少重审程序，那么初审法院对事实等问题的认定错误将造成案件得不到解决。由于WTO争端解决机制最初意图构建的是全面复审制度，加上设计者认为上诉机制会被极少使用，因此没必要设计发回重审程序。

然而，美国坚持上诉程序仅限于审理法律问题，而非对整个争议重新审理[5]。美国的理由主要是为了节约诉讼时间，使得WTO争端解决时限与美国贸易法301条款衔接①根据美国贸易法第304(a) (2) (A)(ii)条（美国法典第19卷 第2414(a) (2) (A)(ii)条）的规定，美国贸易代表必须在其展开调查的18个月(这与WTO规定的磋商期限大致相同)内采取行动，包括贸易制裁。。在谈判各方的博弈下，美国的提议最终被采纳，即设立上诉程序主要是防止专家组出现法律错误，而非事实认定错误。也就是说，成员方最初意图根据大陆法系模式构建全面审查的上诉复审机制，在这种制度设计下，发回重审的必要性不大；而在美国的挑战下，最终成员方选择了普通法系“仅限法律审”的上诉制度设计，却又没能增加普通法系模式下应有的发回重审程序。[6]

（二） 发回重审制度缺失引起的司法困境

考虑当事方的诉讼成本、复杂而冗长的诉讼程序与节约司法资源等，很多争议解决机构会适用司法经济原则（principle of judicial economy）避免对不能或不需要作出裁决的事项进行裁决[7]。GATT/WTO争端解决机制中的司法经济原则，是指专家组①实际上，上诉程序中也存在对该原则的适用。基于对其他不相符性的认定足以解决争议，而对裁定申诉方某些诉请自我设限的自由裁量行为[8]424。譬如，争议措施违反A规定就必然违反B规定时，若专家组审理后认为争议措施与A规定不符，就没有必要再分析其是否符合B规定，即专家组对争议措施是否符合B规定适用了司法经济原则。

据某研究显示，在41%的案件中专家组都适用了司法经济原则[9]。GATT和WTO的法律文件并没有对司法经济原则作出明文规定，运用司法经济原则缘起于GATT专家组在解决国际贸易争端时就逐步形成的习惯和WTO专家组对这一做法的传承和完善。由于WTO尚未对司法经济原则提出具体的指引，导致专家组在运用时有较大的自由裁量范围，不当甚至错误适用该原则的概率很高[10]。DSU第17.6条规定：“上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。”那么，在专家组的法律认定和结论被推翻后，上诉机构既无法通过审查专家组未予审查的其他法律问题和事实问题来解决争端，也无法将案件发回专家组重审，如此，案件无法通过争端解决机制得以解决，除非当事方向WTO争端解决机构（“DSB”）重新提交该案件，再经历一轮磋商、专家组程序与上诉程序。目前DSU并没有成文规则应对争端解决实践中产生的该问题，上诉机构在实践中主要采取“完成专家组分析”办法，但并不能从根源解决制度缺陷。

二、不同解决方案之比较—增加发回重审程序的优越性

从上诉机构出具的报告来看：第一，如果因专家组不当运用司法经济原则，造成上诉环节面临审理障碍，上诉机构会径直指出专家组的错误，如上诉机构在“澳大利亚鲑鱼进口措施案”中提出虚假司法经济的概念。这表明，规范专家组对司法经济原则的运用是一种可能思路；第二，在专家组对某些诉请或主张未予审理时，为了解决争端，上诉机构可能采取“完成专家组分析”的做法。此外，增设发回重审程序也是一种解决思路。

（一） 限制或禁止专家组适用司法经济原则

专家组在其分析中有权决定对哪些争点作出裁决，这一观点在“欧盟家禽案”中得到印证[11]。由于司法经济原则并没有明确的内涵，也没有严格的标准，专家组可能忽视相关争论观点，有学者曾因此指责专家组有关司法经济的实践，认为这种做法没有带来争端的妥善解决[12]。有学者认为，既然专家组是被授权适用司法经济原则，而非必需这样做[8]436，考虑到现有机制对上诉机构审理范围的限制，以及无法发回重审的设计，限制或禁止适用司法经济可作为专家组与上诉机构合作解决重审程序缺失的替代方案[13]214。该方案的实质是通过对争议方的诉请和主张进行更大程度的审理并作出替代性裁定，帮助上诉机构在推翻专家组认定时仍然可以完成专家组分析。有学者曾一针见血地指出，专家组运用司法经济原则的程度和上诉机构完成专家组分析的可能性成反比[14]。

实践中就有专家组做出并非严格必要的替代性裁定，譬如，在“加拿大奶制品案”中，为了在该案上诉环节替上诉机构减负，专家组同时审查了争议措施是否违反《农业协定》第9.1条和第10.1条两个问题，即便专家组指出确认争议措施违反上述条款中的任何一个即可得出相关结论[15]。然而，限制或禁止适用司法经济原则会引发新的困境：

第一，禁止适用司法经济原则无法应对司法资源匮乏。就专家组程序而言，DSU规定了严格的审理时限意图避免案件久拖不决的现象。然而，WTO争端解决机制处理的问题涉及政治、文化、环境等诸多因素，案件纷繁复杂，专家组成员在DSU规定的严格期限完成长达几百页的专家组报告，难度可想而知。据统计，在WTO争端解决实践中，从专家组组成至专家组报告散发，专家组审案耗时平均12个月，有时长达3年以上①DSU第12.9条规定专家组审案不应当超过9个月。然而，根据WTO数据，专家组环节平均时长为12个月，部分案件甚至严重超期，例如European Communities - Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products, WT/DS291/R, WT/DS292/R, WT/DS293/R.该案提交时间为2003年5月14日，专家组报告发布时间是2006年9月29日。。面对WTO争端解决中的申诉爆炸，若为规避对上诉机构造成的审理困境，禁止适用司法经济原则必将造成案件拖延状况恶化。

第二，限制适用司法经济原则缺乏具体可操作的标准。上诉机构对运用司法经济原则只有如确保争端积极解决、明示要求等宏观标准，这种外延宽泛、内涵模糊的指导性原则在实践中往往依赖专家组的自由裁量。对此，智利[16]和美国[17]曾在DSU改革提案中倡议为专家组运用司法经济原则提供指导性规定，不过两国并没有提出具体的建议和措施。针对如何使司法经济原则的运用明确与细化，总的来看，关于限制适用司法经济原则有几种提议：“吸收规则”、“审慎规则”、“例举式”以及“制定具体规则的设想”②结合WTO争端解决实践中的做法，学者对如何限制司法经济原则的适用提出了若干建议。参见王芳.试论司法经济原则在WTO争端解决中适用的限制问题[J].金陵法律评论, 2012(02):139; 金恩煌.论WTO争端解决机制的司法经济原则[D].重庆: 西南政法大学法学院，2010:15-19；郭佳鑫.论WTO争端解决机制中的司法经济原则[D].上海: 华东政法大学法学院，2010:41-42.。这几种方案仍停留在理论层面，缺乏可操作性，针对复杂多变的真实案件，还得需要专家组运用自由裁量权判断。

即便WTO设计出了一套非常细化的适用程序和规则，但只要专家组有适用司法经济原则的空间，在争端对某些诉请或主张未予审查和裁决，就会有在上诉阶段专家组认定被上诉机构推翻，需要继续审理未决事项的理论上的可能。因此，限制或禁止专家组适用司法经济原则一方面不具有可操作性，另一方面也不能从根本上解决上诉机构的审理困境。

（二） 上诉机构完成专家组分析

上诉机构在“欧共体家禽案”中指出，在否定专家组对一法律问题的结论后，上诉机构可能需要分析专家组未曾分析过的法律问题。“完成专家组分析”是在目前WTO争端解决机制缺乏发回重审制度的背景下，为了避免争端无法解决，上诉机构对专家组报告中未曾分析的法律问题进行审理的做法。

很多学者对“完成专家组分析”的正当性据理力争，认为除非发回重审权的问题得到解决，不然，相较于争议无法解决，上诉机构“完成专家组分析”的做法实则是“两害相权取其轻”的结果；且在如“美国海虾案”、“欧盟荷尔蒙案”中上诉机构的这种做法极大提升了WTO争端解决机制的可靠性[18]。赵维田先生曾评价，“完成专家组分析”是在实践中上诉机构受DSU第17.6条和第17.13条左右限制，为解决争端而闯出的一条蹊径，成功地塑造了WTO上诉机构如今的形象[19]。上诉机构在其报告中也[20]力图佐证“完成专家组分析”的正当性，认为该做法符合DSU第3.3条“迅速解决争端”及第3.7条“积极解决争端”的目标，在“美国海虾案”中，上诉机构甚至将“完成专家组分析”描述为“义务、责任”。

1.完成专家组分析的实践规则

一般来说，“完成专家组分析”必须满足一定条件。[21]178-180第一，专家组已经提供足够的事实基础。在“欧共体食糖出口补贴案”中，专家组对《补贴和反补贴协议》(“SCM”)第3条适用了司法经济原则，未进行审理与裁决。上诉机构认为，未审理SCM第3条相当于专家组没有完成其在DSU第11条下的义务，不足以完全地解决纠纷，无法帮助DSB作出足够精确的建议和裁决以便于成员方根据此快速地履行义务[22]。遗憾的是，由于专家组报告中缺乏必要的事实查明，上诉机构只能拒绝“完成分析”，导致SCM相关条款未得到评估，致使该案最终未能得到有效解决，使争端方的利益遭到贬损。

第二，专家组已经对密切相关的法律问题作过分析。“完成分析”顾名思义，是因专家组的逻辑推理不成立，上诉机构需要继续专家组的法律分析，而非越权审理不相关的法律问题。因此，上诉机构要继续分析的法律问题须与已被专家组分析过的法律问题“密切相关”，具有“紧密联系”或者存在“逻辑连续性”时，上诉机构才可以进行完善分析，这一点在上诉机构多起案件的报告中得到了体现。在“加拿大影响汽车产业措施案”中，上诉机构对日本与欧盟提出的系争措施违反SCM第3.1条(b)项规定的诉请未做出结论；同时，对于争议措施是否违反《服务贸易总协定》（“GATS”）相关条款的问题，上诉机构也未能完成分析[23]。造成该案无法完成分析的原因就是专家组审查时的逻辑错误及证据事实材料的匮乏。

2.完成专家组分析的正当性问题及其局限

（1）“完成专家组分析” 逾越上诉机构权限

DSU对专家组和上诉机构的职权进行了明确划分，“专家组报告中涉及的法律问题和专家组所作出的法律解释”是上诉机构的审查范围，“维持，修改或推翻专家组的法律认定和结论”是上诉机构的职权范围，因此，上诉机构无权认定事实问题，也无权分析新的法律问题，因为如果专家组并未对某个诉请或主张进行审议，就不存在需要“维持、修改或推翻”的“法律认定和结论”。

在“完成专家组分析”的情形中，专家组作出的法律认定被上诉机构推翻后，原先因专家组适用司法经济原则未被审理的事项就并非于解决争议不必要了，上诉机构只有对其进行审议才能得出新的结论。譬如，在“美国汽油标准案”中，上诉机构在推翻专家组对《关税与贸易总协定》（“GATT”）第20条(g)项下第一个条件的结论后，须处理未经专家组审查的GATT第20条(g)项下另两个条件，才能认定争议措施是否符合GATT的规定。这种对非“专家组的法律裁定或结论”进行裁定的做法显然不符合DSU第17.13条，有违法越权之嫌。

此外，DSU将上诉机构定位为法律审，设置上诉审的目的是要摆脱争端的具体事实，由上诉机构作出更精辟的法律分析。[19]37在专家组对事实认定不清时，上诉机构“完成专家组分析”是对专家组事实认定职权的入侵。

（2）“完成专家组分析”剥夺当事方审级利益

在乌拉圭回合谈判中，成员方设置上诉机构的目的主要是为防止专家组出现误判而提供一道安全防护机制，因为WTO专家组报告实行自动通过制度，并对主权政府具有约束力，上诉复审可以纠正专家组偶尔的错判。[19]37因此，WTO争端解决机制通过上诉机构“重新审理”赋予了当事方“两次救济”的权利。

然而，专家组报告中的未决事项经上诉机构“完成专家组分析”后，不可能得到第二次审理，与一审终审制无异。当事方对该问题的上诉权亦被强行剥夺，有悖于设立上诉机构的初衷。[24]尽管上诉机构成员均是公认的法律、国际贸易方面的权威人士，擅长法律分析，但如果当事方的审级利益遭到贬损，对WTO争端解决机制的可信度将造成莫大的伤害。

（3）“完成专家组分析”违背正当程序价值

根据DSU第15条，在WTO争端解决的书面陈词和口头辩论环节后，专家组应把专家组报告草案中的描述部分提交争端各方，各方可就该描述部分提交书面意见；在提交书面意见的期限截止后，专家组应提交一份包含描述部分和专家组法律认定与结论的中期报告。争端方可在给定期限内，书面请求专家组审议中期报告中的具体问题，专家组应与各方再次召开会议。如争端方未提出意见，则中期报告被视为最终的专家组报告。

上诉复审中并不存在中期审议，也就是说，如果上诉机构决定“完成专家组分析”，当事方要知晓这一点只能等到上诉机构发布最终报告。“完成专家组分析”针对的是专家组报告中的未决事项，那么在上诉机构对此展开审理时，当事方应该有充分的机会陈述、申辩，这是正当程序赋予当事方的权利，然而，“完成专家组分析”使得当事方无法就未决事项展开充分深入的抗辩和准备，这种程序上的不确定性违反了正当程序的要义。[6]12-15

（4）无法“完成专家组分析”时争端无法得到解决

在某些情况下，尤其是专家组报告中的事实记录不全时，因为DSU第17.6条排除了上诉机构的事实审查权，会出现上诉机构拒绝完成分析或无法完成分析的局面，此时争端将得不到解决。譬如，在“欧盟荷尔蒙案”中，上诉机构推翻了专家组对《实施卫生与植物卫生措施协定》（“SPS”）第5.5条的认定，但拒绝SPS第5.6条展开分析，因为专家组未能认定必要的相关事实。[25]在“美国软木案”中，上诉机构认为，专家组关于SCM第14条(d)项的解释错误，但充分事实基础的欠缺使上诉机构无法完成分析。[26]在“加拿大影响汽车产业措施案”中，上诉机构在裁定存在违反GATT规则的情况后，拒绝对根据SCM第3.1条(b)项和GATS提出的诉请完成分析。[23]185

“完成专家组分析”和无法完成分析两种情况都引发了诸多问题：由于目前WTO争端解决机制欠缺重审程序，无法完成分析将导致争端无法解决，除非重新启动争端解决程序。实践中当事方极少就上诉机构未进行完善分析的问题重新提交案件，因为重新提交案件对时间、人力、物力和财力都是一种极大的消耗和浪费。[27]

（三） 赋予上诉机构发回重审权

针对是否应将发回重审程序纳入WTO争端解决机制，学界已有诸多讨论：很多学者及实务人士赞成赋予上诉机构发回重审权，譬如，Joost Pauwelyn教授认为只审查法律问题，却欠缺发回重审权的上诉机制是DSU的设计缺陷，并指出事实与法律纷繁复杂的贸易争端正不断增多，出于节约重新提交争端所耗时间成本和司法资源的考虑，WTO争端解决机制应当增加发回重审程序[6]。谷口安平先生指出，如果上诉机构认为专家组法律适用有误，则当事方应享有依据上诉机构认为“正确”的法律进行陈述和举证的机会，未给予当事方正当程序权利的“法官知法”（jura novit curia）是相当危险的，而完成分析就有违反正当程序之嫌[28]。徐曾沧教授认为上诉机构是终审，成员方在上诉机构完成法律分析的情形下失去了上诉权利，其通过专家组程序、上诉程序实现二审终审的“审级”利益被剥夺了[24]。吕炳斌教授认为，上诉机构一方面认为“完成专家组分析”有正当性，另一方面自我约束审查权限，在多数案件中拒绝“完成专家组分析”，在DSU中引入发回重审程序是最终的解决对策[27]304。

当然，亦有对引入发回重审程序持保守态度的学者，他们主要是担心争端解决程序的效率变低，并担心上诉机构和专家组之间相互推诿。前美国贸易代表办公室顾问Claude Barfield先生认为相较于授予上诉机构发回重审权，WTO成员方更在乎案件终局性和更短的时限。[29]John H.Jackson教授认为，他本人也更倾向赋予上诉机构发回重审权，但包括时间限制在内的一些因素造成WTO争端解决机制缺乏重审程序，在乌拉圭回合谈判时，美国就意图使争端在《1974贸易法》301条款规定的时间框架内解决。他还指出专家组在发布报告后即解散，尽管可能召回专家组重审，但专家组成员未必愿意接受这种义务[29]。

1.构建发回重审程序的必要性

引入发回重审制度后，专家组在审理案件时，对其认为于解决争议有必要的事项作出裁定，对其他事项不予审查。到了上诉阶段，如若上诉机构支持专家组的相关认定，那么迅速、积极解决争端的目标得到了实现；如果上诉机构推翻专家组的相关认定，原先被专家组忽略的问题变得至关重要时，上诉机构又可将那些必要的未决事项发回专家组重审，这样又保全了公正审判的目标。因此，在引入发回重审制度后，既能发挥专家组运用司法经济原则以节约司法成本、提高诉讼效率的优势，又能避免因其不当适用造成审理困境的弊病。相较于前两者方案，发回重审制度有如下优点：

（1）发回重审能解决无法完成分析的弊端。在发回重审的制度设计下，如果上诉机构认为需要进一步调查与未决事项有关的事实问题，可将该部分未决事项发回专家组重新审理，并对相关事实问题进行调查，这样一来争端自然能得到全面审理，WTO成员方在改革议案中[30]也强调了发回重审可解决因事实基础不充分造成的“无法完成分析”。

（2）发回重审能避免上诉机构越权审判。DSU排除了上诉机构审查事实问题和专家组报告中未涉及的法律问题，所以在上诉机构审理专家组报告中的未决法律问题时，会受到逾越权限的评价。此外，上诉机构被评价司法扩张违法越权的另一个重要原因是涉足事实评价，侵犯了专家组审理事实问题的独有权力。引入发回重审制度，上诉机构的有限复审范围不再是其解决争端的障碍。我们应当区分两类越权裁判：第一类所谓的越权裁判，如美国认为上诉机构错误解释了某些WTO协定条款，减损了WTO成员的权利，从而构成的越权裁判（overreaching）①美国贸易代表办公室（USTR）于2020年2月发布了一份报告，全面批驳了世贸组织上诉机构存在的问题。关于越权裁判，美国主张上诉机构对贸易救济领域（如“公共机构”、“归零法”等问题）的法律解释错误，WTO成员保护本国国内工业的权利受损，贸易救济工具的效能难以得到发挥。参见United States Trade Representative.Report on the Appellate Body of the World Trade Organization, 2020.。DSU授权上诉机构依据国际公法的解释惯例澄清WTO协定的现有规定，解释本身就有自由裁量（discretion）的含义。如因司法机构作出的法律解释与争端一方诉讼利益不符，便主张其越权裁判，这是争端方对先前将自身权利让渡于司法机构的反悔，而不能证明司法机构越权；第二类越权裁判，如上诉机构完成专家组分析，则与前述情形不同，上诉机构明确突破了DSU规则的限制，较易辨别。

（3）发回重审能保障当事方的审级利益，符合正当程序要求。WTO争端解决机制设立上诉复审程序的目的就是给予当事方“两次救济”的程序性权利。在缺乏发回重审的背景下，上诉机构对专家组报告中的未决事项进行审理，直接结果就是当事方不能对上诉机构就这些未决事项作出的“一审”裁定进行上诉，剥夺了当事方依据DSU本应享有的审级利益。若引入发回重审制度，上诉机构在推翻专家组认定后，将未决事项发回专家组审理，而非径行裁判，那么专家组就这些问题作出的裁定是一审裁定，当事方仍有就这些事项上诉的权利，当事方的审级利益就得到了有力保障。

2.构建发回重审程序的质疑

发回重审制度面临的主要质疑有两点：第一，争端解决或因增设重审程序而引起迟延；第二，专家组和上诉机构之间可能推诿案件。

针对第一点质疑，在目前的制度设计下，一旦出现无法完成分析的情况，若当事方仍想解决争端，只能重新提交案件，将整个争端解决程序再走一遍。事实上，WTO争端解决实践中很少有成员方重新提交案件，大多是考虑到时间成本和人力、物力的资源消耗，而且有些争议措施是有时限的，比如反倾销反补贴税，重新提交案件反而得不偿失。如果建立发回重审程序，以相较于“重新提交案件所耗时间成本”更少的方式，却能使案件能得到公平公正解决，WTO成员方何乐而不为？关于公平和效率的排序，在公正无法得到有力保障的前提下，谈效率是无意义的。此外，在成立WTO时，设计者未能预料到世贸争端发展的日益复杂化，以及WTO成员对上诉机制如此之多的使用频率。因此，当初设计的审限已不合时宜，亟待延长。将时限适当延长以换取争端得到妥善解决是必要的。

对于第二点质疑，即便在WTO争端解决程序中增加发回重审制度，DSU第3.3条“迅速解决争端”及第3.7条“积极解决争端”的根本宗旨仍旧指引着专家组和上诉机构，既然以往WTO争端解决机制通过对几百起争端的裁决有利维护了多边贸易体制的安全与稳定，被誉为WTO皇冠上的明珠，那我们不必对专家组及上诉机构作出“推诿案件”的恶意揣测。另外，“推诿案件”完全可以通过限制发回重审权的次数予以解决。

三、建立WTO发回重审制度的具体建议

自多哈回合谈判以来，DSB以特别会议（special session）的形式进行关于改进和澄清DSU规则的谈判。发回重审程序一直是一个热点议题，已有多个WTO成员方建议增加发回重审程序①经查阅所有DSU谈判特别会议的主席报告、工作文件与会议纪要，增加发回重审之提议最初由欧共体（European Communities）经正式文件（TN/DS/W/1）在DSB特别会议第一次正式会议前提交。之后，较有代表性的提案是欧共体修改后的提案（TN/DS/W/38）、六国集团（阿根廷、巴西、加拿大、印度、新西兰和挪威）的联合提案（JOB(04)/52，JOB(04)/52/Rev.1）、约旦提案（TN/DS/W/43，TN/DS/W/56）、G7提案（见TN/DS/31）和韩国提案（Job(05)/182）。。基于WTO成员方提交的改革提案和多次正式、非正式的讨论，三任DSB特别会议主席先后撰写了三份文件，其中包含的法律文本草案是成员方进一步讨论的基础②DSB特别会议主席所撰文件中的草案被称为主席文本（chair’s text），并非每任DSB特别会议主席都撰写了主席文本。这三份文本分别出自Péter Balás、Ronald Saborío Soto和Coly Seck三位大使，发布时间分别是2003年、2011年和2019年。文本内容分别见于WTO文件TN/DS/9、TN/DS/25和TN/DS/31。。对于发回重审制度的具体构建而言，相关细节问题不容忽视，包括重审程序的启动主体、重审专家组的成员组成、重审程序的审议内容、重审程序的审议程序等。

（一） 重审程序的启动主体

欧共体、约旦等WTO成员方建议由争端方请求启动重审程序。六国集团在其改革提案使用了“提交程序”（referral procedure）的表述，认为任何争端解决的当事方都可以请求对某个问题进行重审。尽管WTO成员方普遍认同争端方启动重审程序必须满足可以改善其诉讼利益的条件，但何为改善诉讼利益较难界定。考虑到WTO成员方普遍要求对争端解决享有控制权，能主导发回重审的启动程序，应允许争端任何一方提出重审请求，以保障当事双方的诉讼权益。

（二） 重审专家组的成员组成

关于重审专家组的成员组成，欧共体、约旦、六国集团的提案均赞成由原来的专家组成员审理发回重审的问题。这是因为，原专家组对案情的事实争议与法律争议都最为熟悉，发回重审的问题也是因原专家组出于某种考虑未予审查的事项，个中缘由只有他们自己最清楚明白。因此，由原专家组对未决事项进行认定和裁判最能达到解决争议的目标，同时也能提高争端解决的效率，符合“司法经济”的理念。有成员方在特别会议提出，专家组在案件审理完毕后解散，难以再次召集。重新召集专家组成员是技术问题，应当可以通过预算解决。DSU并没有关于专家组解散的时间规定，相反，专家组有协助DSB提出建议的责任。

（三） 重审程序的审议事项

针对重审程序中专家组的审议事项，一方面，在专家组适用司法经济原则作出的认定被推翻后，上诉机构遇到的审理困境仅仅是专家组的部分未决法律或事实认定，出于节约司法资源、提高争端解决效率的考虑，没必要将整个案件都发回原专家组重新审理。另一方面，对于未被上诉机构推翻的法律认定和结论，上诉机构如果不将针对该部分事项所作的报告提交DSB作建议，而是将整个专家组报告发回重审，整个案件的进度将被延缓，使得已决事项反而得不到DSB及时的详尽处理意见，与WTO迅速、积极解决争端的宗旨相悖。因此，发回重审的事项应限于影响上诉机构认为于解决争议有必要的尚未认定的重大事实问题及法律问题，而非与案件相关的任何事实与法律争议。有成员方在特别会议主张，重审专家组应仅就完成分析所缺少的事实提供认定，而不审理法律问题。考虑到审级利益和正当程序的要求，这种主张不应当得到支持。

（四） 重审程序的审议程序

首先，针对重审程序的审议步骤，WTO成员方的提案都未给出具体建议，只有六国集团的原始提案提出重审程序比照DSU第21.5条的建议，且专家组可以在同当事方磋商后，修正并简化其工作程序，保证重审程序的弹性。重审程序应当比照专家组程序进行，因为对专家组报告中未决事项的审理没有理由不享有同处理先前已决事项相当的程序。

其次，对于重审案件的审理时限，欧共体主张由上诉机构建议一段合理期限，且该期限不得超过6个月。约旦建议是90天，最长不得超过6个月。六国集团认为重审原则上不应超过90天。在发回重审程序中，重审专家组仅需要对部分法律和/或事实问题进行认定，相较于专家组程序需要熟悉全部案情和法律争议，重审程序中专家组更加驾轻就熟，因此重审时限宜短不宜长，可限定最长不得超过90天，具体时限由上诉机构根据案情需要把握。

再次，为防止出现专家组与上诉机构推诿案件的情况，设计发回重审的次数限制非常必要，通过这种量化的方式，可以减少上诉机构将案件发回原专家组重新审理，重新审理的裁定被驳回，上诉机构再次将案件发回原专家组重审，如此循环往复的理论可能。事实上，从WTO以往的实践来看，上诉机构对专家组报告的支持率是很高的，也就是说，专家组报告中出现重大法律或事实纰漏的可能性不算太大，那么专家组报告出现两次误判的可能性就更低了。因此，在这种情况下，出于实际需要的考虑，发回重审的次数应当被限定为一次，即上诉机构最多只能将案件发回专家组重审一次，防止出现专家组和上诉机构相互推诿，案件久拖不决的理论可能。

最后，为了保证专家组报告中未被推翻的认定能及时提交DSB，使已决争议能得到DSB迅速的建议供当事方执行，有必要在发回重审程序中引入裁决报告分别通过制度，即上诉机构在将无法做出结论的事项发回原专家组重审的同时，将针对其他事项的结论单独形成一个上诉报告提交DSB通过。欧共体、约旦和六国集团提案均建议了此种设计。韩国主张上诉机构就重审事项和非重审事项只发布一个报告，也只产生一个裁决报告通过和执行程序。为避免延缓案件进度，实现公平与效率价值的兼顾，应建立裁决报告分别通过制度。

因此，发回重审制度的初步设计至少包括：在上诉机构报告认定专家组缺少对于解决争议有必要的法律和/或事实认定后，争端双方均有权请求DSB设立重审专家组；重审程序由原专家组负责，重审范围仅限于上诉机构报告指明且当事方请求重审的未决事项；上诉机构报告和专家组报告中不涉及重审的部分先交付DSB通过，原专家组就发回重审的事项作出重审专家组报告后，该重审专家组报告单独交付DSB通过，除非一方提出上诉；重审期限应不超过90天，具体时限由上诉机构根据案情需要决定；最多只能将案件发回重审一次，防止出现上诉机构和专家组相互推诿案件。

四、结语

发回重审制度对维护司法体制的可靠性和稳定性十分重要，各国上诉法院大都拥有将案件发回下级审判机关重审的权力。然而，在WTO争端解决机制中却缺乏这一重要的制度设计，通过探寻乌拉圭回合未建立发回重审程序的历史原因，可以发现，缺乏发回重审程序的WTO争端解决机制是在各国谈判力量不均、相互博弈和妥协的背景下诞生的，目前上诉程序的设计更是大陆法系与普通法系上诉程序的奇怪杂糅。由于缺少发回重审程序，目前没有办法解决因专家组适用司法经济原则导致的上诉复审困境。引入发回重审制度，将专家组忽略的应审理的事项发回重审，可以规避此困境。这种制度设计尊重了上诉机构和专家组的职能划分，既能克服限制或禁止司法经济原则引起的争端解决效率低下的弊端，又能成为专家组适用司法经济原则的一道安全阀；既能解决无法完成分析招致的案件搁置的批评，又能避免上诉机构陷入越权裁判、剥夺当事方审级利益和正当程序权利的泥淖。为了保证WTO争端解决机制对公平和效率价值的兼顾，引入一套健全的发回重审制度势在必行。