胡森　崔倩如

一、基本案情

2014年以來，曹某成立公司从事高利放贷事务，并雇佣与法官有情人关系的刘某在A市B区人民法院起诉借款人，频繁采用诉讼保全手段索债，后逐渐升级成以签订空白合同、制造虚假银行流水、恶意垒高借款金额、肆意认定违约、软暴力逼债等为主要手段的“套路贷”犯罪团伙。

曹某集团通过向司法机关提起虚假诉讼、保全查封借款人房产的方式催讨“债务”，涉及诈骗、虚假诉讼、敲诈勒索等违法犯罪140余起，涉案金额高达9200余万元。为了确保犯罪得逞，曹某等人拉拢、腐蚀了杨某、吴某、陈某、高某等法院工作人员，通过他们的司法权力为索债行为提供帮助。杨某、陈某等人明知曹某可能采用阴阳合同，虚高借款金额放贷，且借款合同金额、借款人、借款期限存在造假的情况下，仍利用职务之便，积极立案、受案，主动揽案，使用诉前保全、诉中调解、诉后执行等诉讼手段，为曹某的黑社会性质组织犯罪活动提供帮助，且收受好处，严重损害了司法公信力。曹某集团还在上述犯罪模式成熟后，吸引多家从事“套路贷”公司与其合作，通过平账等手段将一些公司难以回款的“债权”转到其集团名下，或者利用自己的司法资源，通过向司法机关提起虚假诉讼、保全查封借款人房产的方式，为其他公司催讨“债务”，进而在行业内形成了巨大影响。

二、分歧意见

随着经济社会的发展，黑社会性质组织的行为模式也发生了变化。本案中认定曹某犯罪集团的行为具有黑社会性质组织行为特征的关键就在于，认为其利用司法权力查封被害人房产后，同被害人“协商”的行为是具有心理强制和威慑的。因为该组织的行为并不是通过正常的诉讼程序来寻求不正当利益，而是拉拢和腐蚀涉案法官之后，客观上已经掌握了司法运作的路径。他们可以在签订合同后迅速立案，也可以在立案后让法官当天以诉讼保全的方式查封被害人的房产，而在提起诉讼时又能让涉案法官对被害人的种种辩解视而不见，这一系列行为导致被害人已经相信如果继续走诉讼程序，败诉几乎是定局，从而基于对自己房产要被法院拍卖的担忧，不得不接受调解，被迫答应嫌疑人勒索财物的要求。这种以司法权力为后盾的所谓“调解”，是在黑社会组织与司法公权力混为一体后对被害人的心理造成威慑和强迫的基础上进行的，此种行为虽然非直接暴力，但对被害人的侵害程度却不亚于暴力，与直接暴力或威胁手段具有同质性，甚至在部分案件中有过之而无不及，应当评价为黑社会性质组织行为。

而杨某等人作为法官和书记员，利用职权为曹某的“套路贷”行为提供司法便利，成为了犯罪集团的“保护伞”，不仅帮助立案，还主动揽案、违规调解，枉顾异议。在主犯曹某被认定为组织、领导黑社会性质组织罪的前提下，法官杨某、吴某、陈某和书记员高某这四名法院工作人员的行为该如何定性，存在以下四种意见：第一种意见认为，杨某等人的行为构成纵容黑社会性质组织罪;第二种意见认为，杨某等人的行为构成滥用职权罪;第三种意见认为，杨某等人与曹某的犯罪集团共同构成套路贷罪名中诈骗罪、敲诈勒索罪和虚假诉讼罪的共犯;第四种意见认为，杨某等人主要的犯罪手段均发生在民事案件中，构成民事枉法裁判罪。

三、评析意见

笔者同意第一种意见，即4名法院工作人员均构成纵容黑社会性质组织罪。

（一）杨某等人的行为构成纵容黑社会性质组织罪，不构成包庇黑社会性质组织罪

“包庇、纵容黑社会性质组织罪”系选择性罪名。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），认定“包庇”的重点在于使黑社会性质犯罪组织及成员不受查处，本案中涉案法官的行为侧重于为“套路贷”的诉讼行为提供帮助，协助他人向被害人索要钱财，故不符合“包庇”行为的要求。而《解释》规定的“纵容”是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。在查禁职责层面，法官作为国家司法工作人员，在明知他人通过诉讼方式利用自己主办的案件实施犯罪活动，其本人应当具有阻止或者揭发的义务;在纵容行为层面，虽然“纵容”一般是消极的不作为，但完全是可以通过作为的形式表现。本案中，杨某等人具体经办案件过程中，明知曹某等人起诉的民间借贷案件存在诸多问题，仍通过实施司法权力加以配合，其行为性质虽然包含了积极的帮助行为，但也隐含了消极不追究。举轻以明重，对于包含且超越单纯不追究行为的帮助行为，应当可以认定为“纵容”。

纵容黑社会性质组织罪的主观方面是故意，但只要行为人认识到对方“可能是”黑社会性质的组织即可，而不是认识到对方“一定是”黑社会性质组织。

值得注意的是本案中的高某系法院书记员，聘用制书记员的身份是否影响纵容黑社会性质组织罪及滥用职权罪的认定。学界认为，在国家机关中从事公务但无国家机关干部身份的人员，仍属国家机关工作人员。[1]实务中，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉》第九章渎职罪主体适用问题的解释，在国家机关中从事公务，即便没有编制身份，在代表国家机关行使职权时有渎职犯罪的，依照刑法规定追究刑事责任。因此，本案中高某也构成本罪。

（二）杨某等人的行为构成滥用职权罪，但与纵容黑社会性质组织罪构成牵连犯

滥用职权是指不法行使职务上的权限的行为，即将国家机关工作人员一般职务权限的事项，以行使职权的外观，实施实质的、具体的、违法的不当行为。[2]本案证据显示，曹某集团常常在同一时间有上百件案件在法院进行审理，而曹某等人提供的担保物比较集中，若按照正常流程予以查封，则曹某等人提供的担保物根本没有办法支撑如此大量的诉讼保全担保，但杨某等人对曹某集团提供的担保物不予查封，最大程度地降低了曹某等人的违法成本，让曹某等人可以将其有限的担保物使用最大化，可以无限制地申请保全。故杨某等人在本案中存在滥用职权的违法行为，背离了其作为一名法官的职责要求，构成滥用职权罪。结合收受贿赂的情节，对其应当认定为具有徇私舞弊的从重处罚情节。

滥用职权罪和纵容黑社会性质组织罪属于牵连犯。牵连犯的处断，我国刑法未做统一规定，分则存在从一重罪处罚、数罪并罚、从一重罪从重处罚等情形。具体到本案，可以参照刑法第397条第四款规定的“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，从一重罪处断。本案中，滥用职权罪（具有徇私情节）和纵容黑社会性质组织罪的量刑均有两档，第一档均为5年以下，第二档纵容黑社会性质组织罪为5年以上，滥用职权罪为有期徒刑5年到10年。具体到本案，根据《解释》第6条规定，多次纵容的，属于刑法第294条第4款规定的“情节严重”，应当判处5年以上有期徒刑，虽然杨某等人滥用职权行为造成的损失也符合滥用职权罪第二档的量刑标准，但纵容黑社会性质组织罪属于重罪，因此，应当以纵容黑社会性质组织罪定罪处罚。

（三）杨某等人的行为不构成套路贷相关犯罪的共犯

曹某为首的黑社会性质组织涉嫌套路贷罪名有诈骗罪、敲诈勒索罪和虚假诉讼罪，但笔者认为本案作为保护伞的法官和书记员，不应当认定为诈骗罪、敲诈勒索罪及虚假诉讼罪的共犯。理由如下：

根据“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）第22条规定，包庇、纵容黑社会性质组织，事先有通谋的，以具体犯罪的共犯论处。该条文实际内涵是将包庇、纵容黑社会性质组织罪和其他黑恶势力犯罪具体罪名的共犯加以区分，即要成立具体犯罪的共犯，需要国家机关工作人员主观上与黑恶势力团伙有“事先通谋”，而要成立包庇、纵容黑社会性质组织罪，国家机关工作人员的主观要件只需要明知是黑社会性质的组织而予以包庇或纵容即可。[3]这与《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、第5条的规定即事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋的以共犯论处，而僅明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售的，仅认定为赃物犯罪的思路一致。可见，《意见》的规定在法条及司法解释上具有整体的统一性。

根据事先通谋的一般理解，行为人在正犯进行犯罪之前，与犯罪分子共同商议、共同策划并事后进行帮助的行为，才能构成事先通谋的共同犯罪。[4]结合本案，杨某等人需要对曹某集团进行何种违法犯罪活动、大致的作案手法、作案规模、获利情况均有所了解，且在物理上或者心理上对正犯进行违法犯罪活动进行帮助才可。但杨某等人虽然明知曹某从事的是不正常的民间借贷活动，但鉴于套路贷作案模式并非一成不变，涉案金额也相差甚远。从在案证据均无法显示出曹某集团与法院工作人员之间从一开始就共同商议并策划了具体的套路贷模式，再结合杨某等人也并未直接从曹某从事的具体每一笔套路贷犯罪行为中获益，其行为模式并不符合上述“事先通谋”的惯常理解。

另一方面，如果认定杨某等人既构成纵容黑社会性质组织罪，又构成套路贷具体犯罪的共犯，从法理逻辑上也属相互矛盾。纵容黑社会性质组织处罚的是“保护伞”的行为，而具体犯罪的共犯则是认定黑社会性质成员后的处罚原则，对于同一行为人的相同犯罪事实，两者的认定应属于排斥关系，不能并存。因此，杨某等人不构成诈骗罪、敲诈勒索罪、虚假诉讼罪共犯。

（四）杨某等人的行为不构成民事枉法裁判罪

民事枉法裁判罪，是指司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。[5]虽然杨某等人系利用其民事法官、书记员的审判职权及协助审判的具体职务便利，为他人谋取利益，其主要犯罪手段均发生在民事案件的处理过程中。但刑法第397条规定的民事枉法裁判罪发生在审判活动中，而本案被告人办理的案件几乎均在调解阶段结案，对于调解是否能够纳入刑法第397条规定的“审判活动”，目前尚无相关司法解释予以明确，学理上一般认为枉法调解不应包含在内，由于客观行为仅限于枉法裁判，而调解系双方当事人意思自治协商活动，法官并不是处于主动裁判的地位，所以很难认定主持调解的行为属于审判活动。因此，杨某等人的行为无法认定为民事枉法裁判罪。

综上，3名法官和1名书记员的行为均构成纵容黑社会性质组织罪和滥用职权罪，但择一重罪处罚，以纵容黑社会性质组织罪定罪处罚。

注释：

[1]参见陈婉婷：《包庇、纵容黑社会性质组织组罪的认定》，《当代法学》2003年第3期。

[2]参见[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第607页。

[3]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第324页。

[4] 参见赵海峰：《试论掩饰、隐瞒出售毒品所得财物的非法性质和来源罪》，《法学杂志》1992年第6期。

[5]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1258页。