灌装低价白酒冒充名酒的行为定性

2021-11-27叶捷陈颖

中国检察官·经典案例 2021年4期

叶捷　陈颖

摘要：对灌装低价白酒冒充名酒的行为定性，首先应判断假冒注册商标的商品是否必然是伪劣产品，再对生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪的犯罪构成加以解读;在判断一产品是否为伪劣产品时，应当以产品质量法的实质要件为依据，仅以一产品不符合产品质量法的形式要件为由，认定其为伪劣产品是对法律规定的扩大解释;低价白酒不是伪劣产品，灌装低价白酒冒充名酒的着眼点在于酒瓶，本质在于商标的假冒，该行为应受假冒注册商标罪规制;解决生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的竞合问题，关键在于分清各罪的规制对象，对数个犯罪行为分别进行评断，最后根据想象竞合犯、吸收犯等理论进行综合评价。

关键词：灌装白酒生产、销售伪劣产品罪假冒注册商标罪竞合

一、问题的提出

虽然我国刑法关于假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪的立法不断完善，二者的司法解释也在增多，但是由于日常生活中，通常将假冒注册商标罪的“假冒”与生产、销售伪劣产品罪的“伪劣”两个词合并使用，因此容易发生混淆。同样是灌装低价白酒冒充高价白酒，部分司法机关作出假冒注册商标罪的判决，而另一部分司法机关作出生产、销售伪劣产品罪的判决。

[案例一] 梅某假冒注册商标案[1]

2016年6月至12月期间，被告人梅某回收“天之蓝”“海之蓝”“五粮液”“国窖1573”等白酒酒瓶，并且通过网络购买上述白酒的商标、防伪标及包装盒，随后在其租赁的北京市丰台区大灰厂的出租房内，将其从批发市场购进的低端白酒灌装到“天之蓝”等高价白酒酒瓶中，后通过贴标、封盖、装箱等方式重新包装，冒充“天之蓝”“海之蓝”“五粮液”“国窖1573”等品牌的高端白酒对外出售，市场价格共计人民币82859元。北京市丰台区人民法院以假冒注册商标罪，判处被告人梅某有期徒刑1年，并处罚金人民币5万元。

[案例二] 何某某生产、销售伪劣产品案[2]

2015年8月至2016年10月期间，被告人何某某先后伙同被告人王某甲、王某乙、余某某、谢某某，在兰州市城关区高滩村一出租房内购买制假设备，用尖庄、绵竹等品牌白酒，灌装制作五粮液、五粮春、金成州等品牌白酒向王某丙销售谋利。经审计上述查获的白酒价值133527.67元。兰州市城关区人民法院以生产、销售伪劣产品罪，判处被告人何某某有期徒刑1年6 个月，并处罚金1万元。

灌装低价白酒冒充名酒的行为到底是构成生产、销售伪劣产品罪还是假冒注册商标罪，抑或是数罪并罚，需要界定假冒注册商标的商品是否必然是伪劣商品[3]。再对两个罪的犯罪构成加以解读。

二、“伪劣产品”的标准

上述案例中，部分司法机关将“灌装低价白酒冒充高价白酒”的行为认定为生产、销售伪劣产品罪，主要原因在于2001年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪商解释》）第1条解释了刑法第140条的“在产品中掺杂、掺假”“以假充真”“以次充好”“不合格产品”的概念。尖庄、绵竹等品牌白酒为低等级、低档次的产品，五粮液、五粮春、金成州等品牌白酒为高价白酒，以低等级、低档次白酒灌装冒充为高等级、高档次白酒的行为符合“以次充好”的规定，因此构成生产、销售伪劣产品罪，如案例三所示。

[案例三] 张某某生产、销售伪劣产品案[4]

自2014年1月份開始，被告人张某某、雷某受王某（逮捕在逃）指使，在本市通州区张家湾镇样田村一出租房内，以每箱10元的价格为王某用低档白酒灌装五粮液、洋河、牛栏山等品牌高档白酒，假酒制作完成后王某将成品假酒运至朝阳区南四环98号、100号假酒库房;后2014年3月17日，北京市工商行政管理局通州分局在样田村将正在制作假酒的被告人张成龙、雷某二人查获，并在样田村及朝阳区南四环X号、X号假酒库房起获假冒五粮液、洋河、牛栏山等6个品牌的假酒共计3587瓶（600余箱）及压瓶器等制假工具，经估价，货值金额为97万余元;至案发，二被告人共获利13000余元。

法院认为，被告人张某某、雷某无视法律，将低档次白酒灌装制作成高档次白酒用于销售，被当场查获的假冒高档次白酒价值人民币90余万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。

而另一部分司法机关将“灌装低价白酒冒充高价白酒”的行为认定为假冒注册商标罪的主要原因在于，低价白酒不属于劣质产品，而是真品。这种以“真”换“真”的行为不属于生产、销售伪劣产品罪中规定的“以次充好”的方式。[5]低价白酒与高价白酒属于“同一种商品”。[6]灌装低价白酒冒充高价白酒的行为，关键在于使用了其他酒类商标，而这一行为属于冒用他人注册商标，因此该“灌装低价白酒冒充高价白酒”构成假冒注册商标罪，如案例四所示。

[案例四] 李某某假冒注册商标案[7]

自2013年年初以来，被告人李某某从“陈姐”（在逃，另案处理）等人处购买大量高档酒的包装盒、酒瓶、瓶盖、瓶身商标贴标等，在其承租的海口市高坡村的民房内，通过将绵竹大曲、金六福、苏百利等低价白酒、洋酒灌装到贵州茅台、五粮液、剑南春、国窖1573、泸州老窖、洋河蓝色经典海之蓝、洋河蓝色经典天之蓝、轩尼诗、马爹利等高价白酒、洋酒的酒瓶内，并加以包装后加贴购买的未经许可使用的高价酒的商标标贴的方式加工假冒商标的白酒、洋酒。

法院认为，被告人李某某未经注册商标许可人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上商标，非法经营数额97625元，情节严重，依法应予惩处。

笔者在“openlaw”网站上，以“灌装白酒”为关键词，以一审刑事判决书为条件，搜索了2016年至2020年期间的相关判决，检索出共计915个结果（截止于2020年8月31日前上传数据），作出以下统计：

“灌装白酒”相关判决的罪名主要集中在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，共计865件，其余为侵犯财产类的判决20件，侵害公民人身权利、民主权利类的判决13件，危害公共安全类的判决11件，妨害社会管理秩序类的判决3件，贪污贿赂类的判决2件，渎职类的判决1件。而破坏社会主义市场经济秩序类共计865件的判决中，关于侵犯知识产权的判决最多，共计752件;生产、销售伪劣产品的判决共计101件;扰乱市场秩序的判决共计6件;破坏金融管理秩序的判决共计4件;金融诈骗的判决共计2件。（见图一）

其中，在侵犯知识产权类752件判决罪名中，假冒注册商标罪的判决共计742件，占总量（915件）的81.1%。而生产、销售伪劣产品罪的判决共计101件，占总量的11%。（见图二）可以看到，关于灌装低价白酒冒充名酒的行为，绝大多数的司法机关对此都作出“假冒注册商标罪”的判决。

灌装低价白酒冒充名酒的行为究竟构成生产、销售伪劣产品罪还是假冒注册商标罪，前提条件需要确定灌装的低价白酒是否属于伪劣产品。此外，根据“劣币驱逐良币”理论，劣质产品的盛行，势必会损伤合法生产者、经营者的创造性智力成果、研发的积极性，破坏市场经济秩序的正常运行。[8]因此，对“伪劣产品”作出合理界定实为重要。

刑法第140条对生产、销售伪劣产品罪作出了规定，列举了该罪客观上的四种表现形式，并且《伪商解释》对刑法第140条的四种表现形式作出了具體说明，但始终都未明确“伪劣产品”的概念。纵观我国法律，《产品质量法》第26、27条，规定了生产者和销售者对产品质量负有实质上和形式上的义务。实质上产品需满足安全性、适用性、可靠性三个功能。即对于安全性而言，产品在适用过程中不能危及人身、财产安全。对于适用性而言，产品应当具有在一定条件下实现预期目的的功能。对于可靠性而言，产品应当与其标注的质量、功能等说明一致。形式上的要件系针对产品或其包装上的标识而言。产品只有在实质要件上和形式要件上均符合规定才是合格产品。因此，司法机关从实质和形式上认定“伪劣产品”，缺一不可，如案例五所示。

[案例五] 时某某生产、销售伪劣产品案[9]

2014年12月至2015年3月间，经青岛某有限公司（另案处理）及青岛某科技有限公司（另案处理）实际控制人时某某授意，被告人张某1（另案处理）作为青岛某科技有限公司市场部经理、王某1（另案处理）作为青岛某科技有限公司市场部产品经理，由张某1研发具体产品，并让王某1策划宣传文字内容，张某1修改并报时某某最终决定该套装的宣传文字内容。该套装在未取得任何许可证的情况下，以每件280元的成本价格由青岛某有限公司生产该产品2200件（箱），货值金额61.6万元，由青岛某科技有限公司销售给吉林某农资有限公司产品1604件（箱），销售金额为人民币449120元，未销售产品596件，货值金额人民币166880元。经吉林省农药鉴定所核查，产品成分均已超出农药登记批准的使用范围。

二审法院认定，被告人时某某作为青岛某有限公司的法定代表人，致涉案农药产品包装在未取得任何许可证的情况下，包装成玉米套装，并生产、销售该套装，且生产金额巨大，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。

但是，《产品质量法》作为行政法规，并不能完全成为刑法定罪量刑的依据。因此，在判断一产品是否为“伪劣产品”时，不能简单地一概都以《产品质量法》的实质要件和形式要件作为依据，部分司法机关作出的判决有进行更正的必要。

事实上，《产品质量法》中生产者和销售者需要承担刑事责任规定在第49条、第50条、第52条。[10]第49条规定产品需保障人体健康、财产安全，属于上述实质要件中的安全性功能;第50条规定产品不可掺杂、掺假，以假充真，以次充好，属于上述实质要件中的可靠性功能;第52条规定产品失效、变质问题，属于上述实质要件中的适用性功能。不难发现，《产品质量法》中规定生产者和销售者需承担的刑事责任均与产品的实质要件有关，而刑法第140条生产、销售伪劣产品罪规定的也是行为人对产品实质要件的违背。因此，在判断一产品是否为伪劣产品时，应当以《产品质量法》的实质要件为依据，仅以一产品不符合《产品质量法》的形式要件为由，认定其为伪劣产品是对法律规定的扩大解释。

三、“灌装低价白酒冒充名酒”行为评述

（一）“灌装低价白酒冒充名酒”不构成生产、销售伪劣产品罪

根据上述伪劣产品的认定标准，灌装低价白酒冒充名酒的行为不构成生产、销售伪劣产品罪，理由如下：

首先，灌装低价白酒不符合“掺杂、掺假”的行为。刑法第140条对生产、销售伪劣产品罪作出规定，《伪商解释》第1条第1款对“掺杂、掺假”的概念作出细化。上述案例中，灌装的是一整瓶的低价白酒，并不是在高价白酒内掺入低价白酒。即便是掺入了，也需要致使掺好的混合液体的质量不符合国家标准或行业标准，即掺入行为影响了产品质量，但是低价灌装的白酒投放到市场上依然需要通过质量检验才可以，因此其依然是合格产品，低价白酒与高价白酒均是符合产品质量的白酒。此外，高价白酒的使用性功能为饮用，而灌装的低价白酒的使用性功能也为饮用，并没有使其降低、失去使用性功能，不符合“掺杂、掺假”的规定。

其次，根据《伪商解释》第1条第2款的规定，灌装低价白酒的行为不构成“以假充真”。不论是低价白酒还是高价白酒，均具有饮用的使用性功能，因此不存在真假之分，也就不存在“以假充真”的行为。

再者，根据《伪商解释》第1条第3款的规定，灌装低价白酒的行为不构成“以次充好”。部分司法机关认为，灌装低价白酒冒充高价白酒属于以低等级、低档次产品冒充高等级、高价次产品。事实上，“等级”“档次”等的概念，需要在同一背景下控制变量进行比较。例如，Z中学为省级重点中学，生源质量较好。在全市统一考试中，某学生甲的成绩平均分为90分，在众多出色的同学里成绩平平，因此班主任给甲同学的评定等级为B。而X中学为市里的一所普通中学，生源质量不一。在该全市统一考试中，某学生乙的平均分为90分，在校内名列前茅，因此班主任给乙同学的评定等级为A。即便是同样的试卷，同样的改卷标准，也会因为环境的不同而影响同学的等级评价，我们不能说甲同学就比乙同学差。同理，我们不能根据价格的高低来判断低价白酒和高价白酒究竟谁更高级，因为二者处在不同的生产厂家、使用不同的工艺技术、属于不同的品牌、采用不同的定价标准。再者，用价格评判产品等级的方式不合理。因为部分商标能对产品带来溢价效果，产品的价格往往远高于实际价值。例如奢侈品牌“LV”的箱包，动辄上万，扣除其原料、人工等费用外的利润十分可观。但此时一个原料、工艺、流程都优于“LV”的箱包，但是其定价低于“LV”，我们不能因为其定价更低从而评定他的等级更低。商品在物质生产完成以后，通过别的方式出现了增值，增值主要体现在品牌上。[11]因此，不能把增值与高质量等同，认为低价白酒的等级必然低于高价白酒的等级是不合理的。

最后，根据《伪商解释》第1条第4款的规定，灌装低价白酒的行为不构成“以不合格产品冒充合格产品”。生产、销售伪劣产品罪的对象是伪劣产品，且必须是伪且劣的产品（下文另行论述），而灌装的低价白酒是“伪而不劣”的商品。因此，该行为不能够被评价为生产、销售伪劣产品罪。再如前所述，投放到市场的酒类均需进行产品质量检验，合格后方能流通，哪怕低价如二锅头、尖庄等的白酒最低也得符合酒类产品的国家标准。因此，“灌装低价白酒冒充名酒”不存在“以不合格产品冒充合格产品”之说。

（二）“灌装低价白酒冒充名酒”构成假冒注册商标罪

事实上，之所以出现将灌装低价白酒冒充高价白酒评价为两个不同的犯罪的现象，主要是二者的着眼点不同。将该行为评价为生产、销售伪劣产品罪的着眼点在于酒，认为低价白酒与高价白酒二者的本质不同，存在低级与高级之分，灌装低价白酒冒充名酒行为属于“以次充好”。将该行为评价为假冒注册商标罪的着眼点在于酒瓶，认为低价白酒和高价白酒二者都是符合《产品质量法》规定的合格产品，不同之处在于低价白酒冒用了高价白酒的酒瓶即商标。灌装低价白酒冒充名酒行为应受刑法第213条规定的假冒注册商标罪所规制。

首先，低价白酒和高价白酒属于同一种商品。1957年6月15日，法国尼斯外交会议上通过了《商标注册用商品和服务国际分类表》（以下简称《国际分类表》），1961年生效，每五年根据时事的变化对其进行修订。1988年11月1日起，我国开始使用尼斯协定所规定的《国际分类表》。该表将商品和服务分成了45类，1-34类为商品，35-45类为服务。这45类商品和服务又按照“类、组、种”的方式细分，即类下设组，组内分种。《国际分类表》第33类为酒精饮料，3301组为含酒精的饮料（啤酒除外），组下有37种商品，如330001薄荷酒、330002果酒（含酒精）、330003苦味酒、330004茴芹酒、330005茴香酒、330006开胃酒……C330037白酒等，并没有因为价格的高低而作出低价白酒和高价白酒之区分，二者同属于C330007种商品，价格不属于商品种类的分类标准。

其次，灌装低价白酒冒充高价白酒的本质在于商标的假冒。如果认为此举是酒类被假冒而应该认定为生产、销售伪劣产品罪，那么反之，如将高价白酒“茅台”内的酒水灌装到低价白酒“二锅头”内，此时低价白酒被高价白酒假冒了，难道也认定为生产、销售伪劣产品罪吗？再比如，同样价格的两个品牌的白酒A与B，将A灌装到B的酒瓶内，难道也认定为生产、销售伪劣产品罪吗？如此显然是不能说服大众的。

商标除了识别功能外，还具有品质功能。不同的商标也代表着该商标下所注册商品的质量，这是消费者在选择商品时都会考虑到的因素。目前，市面上的假“茅台”层出不穷，但普通消费者很难尝出哪个是真“茅台”，哪个是假“茅台”，他们在购买时往往只认准“茅台”的商标及外观设计，而不是在试喝以后才决定购买的。因此，对消费者产生误导性购买的也通常是商标。而商品的过剩与互联网的繁荣，使企业更看重商标随着不断投入而产生的对消费者的吸引力。市场环境下的商标，相比传递信息的工具，本质上更是一种竞争工具，即市场主体通过对商标等抽象物的拥有而得以从市场竞争的压力之下解脱出来。[12]在此情形之下，商标的作用可想而知。

此外，即便二者同属于侵犯市场经济秩序的犯罪，但仍然有很多不同点。[13]第一，从客体上来说。假冒注册商标罪侵犯的是国家的商标管理制度和管理秩序，以及商标所有者的商标专用权。[14]而生产、销售伪劣产品罪侵犯的是国家对普通产品质量的管理制度。灌装低价白酒冒充名酒行为，混淆了商品来源，必然侵害了商标所有者的商标专用权，进而侵犯国家的商标管理制度和管理秩序。但是不论低价还是高价，均是符合国家产品质量的白酒，因此并没有侵犯国家对普通产品质量的管理制度。第二，从目的上来说。实施假冒注册商标罪是为了混淆商品或服务来源，最常见的就是“搭便车”行为。而生产、销售伪劣产品罪的实施，主要是为了混淆商品质量，主要的行为方式为在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品。更确切地说，假冒注册商标行为更大意义上是一个手段行为，目的是为了后续行为能够谋取更大的利益。生产、销售伪劣产品行为直接体现出了其犯罪目的。[15]显然，灌装低价白酒冒充名酒的行为符合假冒注册商标罪的实施目的。

综上所述，灌装低价白酒冒充 “伪而不劣”的高价白酒的行为，应当认定为假冒注册商标罪而不是生产、销售伪劣产品罪。

四、延伸：生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪之竞合

上述案例涉及到的是伪而不劣的产品，事实上，一个产品是否被认定为伪劣产品，往往关系到是否会造成生产、销售伪劣产品罪与侵权知识产权类犯罪的竞合问题，解决竞合问题的关键在于分清各罪的規制对象，对数个犯罪行为分别进行评价。

（一）两罪的规制对象

生产、销售伪劣产品罪有四种表现形式，分别是“掺杂、掺假”“以假充真”“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”。第一、二、四类型均属于伪劣产品没有异议，但事实上第三种以次充好型产品也属于伪劣产品。即便是低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，二者之间应当达到足够的差距，且低等级、低档次产品应当几近于残次品。[16]残次品是在生产过程中产生的具有严重缺陷或达不到出口合同标准的产品，与正品有着本质区别，属于不合格产品。因此，生产、销售伪劣产品罪的规制对象为伪劣产品，并且是伪且劣的产品。

根据假冒注册商标罪法条规定，该罪的犯罪对象为注册商标。通过注册取得商标权，排斥他人在相同或者类似商品上以导致消费者混淆的方式使用相同或者近似商标。[17]但对于假冒注册商标的产品，可以是合格产品，或称伪而不劣的产品，也可以是伪劣产品。因为各个企业对自身发展的定位不同，对各自的产品适用不同的标准，有些采用国家标准，有些制定更为严格的企业标准，但只要该假冒的产品满足国家标准，也是合格产品，虽伪但不劣。

有学者指出，伪劣产品不能成为假冒注册商标罪的对象，因为假冒注册商标罪中明确规定，必须在“同一种商品”上使用与注册商标所有人相同的商标。但是从2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条的规定上看，即便从名称、原料、形状、性能、用途上对“同一种商品”进行判断，也并不必然得出假冒的商品一定是合格产品。哪怕假冒的商品为伪劣产品，只要符合上述方面的要求，依然属于“同一种商品”。因此，假冒注册商标罪的规制对象可以是伪劣产品，也可以是伪而不劣的产品。基于此，从生产环节到流通环节，不同环节和行为个数将影响不同的罪名成立。

（二）两罪的适用竞合

第一，在生产过程中假冒注册商标的。首先，分辨存在的不同行为。部分学者指出，生产行为通常是指进入流通领域之前的一系列工序，包括对原材料的加工、对产品的包装、贴牌等行为。此环节的假冒行为属于生产行为的一部分，事实上属于一个行为，不具有独立评价的意义。[18]但是，这只是生产商对于流水线作业式的分类，并不能实现刑法意义上对数个不同行为分别评价的效果。因此，在生产过程中假冒注册商标的，存在生产和假冒两个行为。其次，再看该产品是否为伪劣产品。在符合入罪数额标准下，若为伪劣产品，既成立生产伪劣产品罪，也成立假冒注册商标罪。按照牵连犯理论，即基于一个犯罪目的实施数个犯罪行为，数个犯罪行为之间存在手段与目的或原因与结果的牵连关系，且触犯了数个罪名的犯罪形态，择一重罪处罚。若为伪而不劣的产品，则只能成立假冒注册商标罪。（见下表）

当然，此种认定必须在“同一种商品”基础上进行，若假冒的商品与被假冒的商品不属于“同一种商品”，结果则有所不同。如，白酒属于《国际分类表》的第33类白酒、红酒、洋酒类——第3301组含酒精的饮料（啤酒除外）——第330037种白酒。酒精属于第1类化学品、树脂——第2组工业、科学、农业、园艺、林业的工业化工原料——第010041种乙醇。虽然二者含有酒精成分，但是显然白酒与工业酒精不是“同一种商品”，将工业酒精进行勾兑进而冒充白酒，此行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，而不是假冒注册商标罪。[19]

第二，僅销售假冒注册商标的商品的。只成立一个销售行为，此时看该商品是否为伪劣产品。在符合入罪数额标准下，若为伪劣产品，既成立销售伪劣产品罪，也成立销售假冒注册商标的商品罪，属于一行为触犯数个不同罪名，为想象竞合犯，择一重罪处罚。若为伪而不劣的产品，则成立销售假冒注册商标的商品罪。（见下表）

第三，在生产中假冒注册商标后，又自己销售的。对于前一生产行为，按照上述行为进行定性。有观点认为，生产行为是销售行为的手段，销售行为是生产行为的目的，二者成立牵连关系，是两个独立的行为。[20]但是构成牵连犯的数个行为之间没有必然性，销售假冒注册商标的商品的，不一定要自己实施生产行为，因此二者并不构成牵连关系。但是在生产中假冒注册商标后，又自己销售的，销售行为是生产假冒行为的必经阶段，生产出来的产品必然需要销售出去，否则该行为没有意义。根据吸收犯理论，一行为是另一行为的必经阶段、组成部分或必然结果，而被另一行为所吸收。因此，销售行为被生产假冒行为所吸收。但是刑法第140条为选择性罪名，因此，该产品若为伪劣产品，生产假冒行为在上一步成立生产伪劣产品罪的情形下，可以直接适用选择性罪名，成立生产、销售伪劣产品罪。生产假冒行为若在上一步成立假冒注册商标罪的情形下，销售行为成立销售假冒注册商标的商品罪，但被前一行为所吸收，只成立假冒注册商标罪一罪。若为伪而不劣的产品，生产假冒行为在上一步成立假冒注册商标罪，而销售行为成立销售假冒注册商标的商品罪，但其被前一行为所吸收，只成立假冒注册商标罪一罪。（见下表）

第四，在生产中假冒注册商标后，又销售他人假冒注册商标的商品的。此时不再适用前述的吸收犯理论，因为销售的是他人假冒注册商标的商品，成立单独一个行为，需要单独评价。依然需要区分伪劣产品与伪而不劣产品。生产假冒行为如前所述进行评价，对于销售行为，若销售的是伪劣产品，成立销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪，择一重罪处罚。若销售的是伪而不劣的产品，成立销售假冒注册商标的商品罪。将生产行为构成的犯罪与销售行为构成的犯罪实施数罪并罚。

五、结语

最高人民法院2020年4月公布的《中国法院知识产权司法保护现状（2019年）》中指出，“2019年，地方各级人民法院共新收侵犯知识产权刑事一审案件5242件，同比上升21.37%。其中，侵犯注册商标类刑事案件4982 件，同比上升21.01% 。”[21]侵犯注册商标的犯罪十分严重，不仅侵犯了商标注册人的商标专用权，也损害了消费者和其他商标投资者的利益。灌装低价白酒冒充名酒的行为仅是近年来频发的侵犯注册商标类犯罪的一个缩影，但其仍然在各地出现了判决不一的情况，这不仅需要司法工作人员加强对新型案件的认知，也需要透过现象看本质，认识到新型案件背后蕴含着的法律原理。

注释：

[1] 参见北京市丰台区人民法院（2017）京0106刑初578号刑事判决书。

[2] 参见甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102刑初1209号刑事判决书。

[3] 参见朱孝清：《略论惩治假冒商标犯罪的几个问题》，《法学》1994年第2期。

[4] 参见北京市通州区人民法院（2014）通刑初字第957号刑事判决书。

[5] 参见李腾：《低价白酒灌装冒充高价白酒出售性质的认定》，《犯罪研究》2016年第4期。

[6] 根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条，关于刑法第213条规定的“同一种商品”的认定问题：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

[7] 参见海南省海口市中级人民法院（2014）海中法知刑初字第2号刑事判决书。

[8] 参见王志广：《中国知识产权刑事保护研究（理论卷）》，中国人民公安大学出版社2007年版，第158页。

[9] 参见吉林省四平市中级人民法院（2017）吉03刑终28号刑事判决书。

[10]《产品质量法》第49条：生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《产品质量法》第50条：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊銷营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《产品质量法》第52条：销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

[11] 参见黄晖：《商标法》，法律出版社2016年版，第3页。

[12] 参见章凯业：《商标保护与市场竞争关系之反思与修正》，《法学研究》2018年第6期。

[13] 参见赵秉志、许成磊：《侵犯注册商标权犯罪问题研究》，《法律科学》2002年第3期。

[14] 参见刘方：《侵犯知识产权犯罪定罪量刑案例评析》，中国民主法制出版社2003年版，第2页。

[15] 参见肖晚祥：《假冒注册商标罪司法实务问题探讨》，《铁道警官高等专科学校学报》2010年第6期。

[16] 参见刑事审判参考第677号：杨昌君销售假冒注册商标的商品案。

[17] 参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2019年版，第409页。

[18] 参见熊劲松、苏惠渔：《生产、销售伪劣产品罪争议问题探讨》，《云南大学学报（法学版）》2006 年第 5 期。

[19] 参见齐明华、臧博：《灌装低价白酒冒充名酒销售如何定性》，《中国检察官》2018年第14期。

[20] 参见王志祥、刘杰：《生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪的竞合问题探析》，《山东警察学院学报》2013年第4期。