陈文龙

（广东衡德律师事务所，广东 中山 528400）

四大发明产生于我国，却未在我国得到发展，反而成为促进西方文明发展的奠基石，有学者将此归咎于我国历史上长期未对发明创造进行必要保护。［1］知识产权制度不仅是知识保护制度，更是先进的激励制度。可以说，激励是知识产权法的根本目标。我国《中华人民共和国专利法》和《著作权法》均明确规定，《成立世界知识产权组织公约》《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）也表明，知识产权制度对鼓励创造性活动有深远意义。本文将以权利理论为出发点，剖析知识产权法的激励机制，希望对完善我国的知识产权制度有所帮助。

一、以保护为中心的知识产权制度：我国立法理论之缺陷

我国现有知识产权立法体系，乃基于私法的角度构建的，其出发点是尽可能地赋予权利人权利，提供完善的法律保护，减少权利人的法律障碍，最终促进社会整体进步的目标。这一角度不全面。现有理论体系隐含三个假想，这些假想没有经过论证，甚至还未被意识。

假想一：权利自发产生。民法中物权、债权等权利往往从产生之日起，权利人就自动享有权利，不存在权利客体和权利分离的状况。然而，在知识产权制度中，专利、商标、版权及邻接权、科学发现、植物新品种、原产地名称等权利并非自发产生，而是创设的。为什么要创设、如何创设，应该是立法研究的重点和难点之一。以保护为中心的知识产权制度无法全面考察。

假想二：充分保护个体权利就会促进整体效益最大化。实践证明这一设想不全面，我国知识产权法面临尴尬状况是，立法并没有换来整体利用、知识产权保护水平的提高。把整体视为个体的简单相加，在哲学上也行不通，整体是由个体组成的并且由个体相互作用、相互联系而形成的复杂系统，没有协调、没有组织，个体的发展未必会促进整体地发展。

假想三：权利得到绝对保护，就会促进社会进步。20世纪40年代国外经历的“反知识产权”思潮证明，权力过分保护会导致权利滥用，反而给社会进步造成一定障碍。因此，防止权利滥用，防止借助不合理的权利转让和实施，立法是必需的，并且国外立法、国际条约均得到肯定。

上述假想的缺陷性，不仅导致现有立法过于热衷法律保护，而忽视知识产权法立法的根本目的——激励，更使现有的立法不能有效指导实践。

二、以激励为中心的知识产权制度：立法发展之方向

良好的知识产权制度应是以激励为中心。TRIPS协议第八条确立两项原则：一是维护公益，二是防止滥用权利。然而，权利虽然不得滥用，但也要以激励为中心，保证社会创新。那么知识产权制度要解决以下问题：

（一）权利创设

司法体系里一切私权从某种角度来说都是人类创设出来的人与人之间的关系。就知识产权来说，权利人对其创造性智力成果享有私权，乃是对应的私权法律制度所创设。知识产权的权利不是自发创设的，而是由国家顾及激励目的而创设的，需要从三方面考虑权利创设问题。

1.必要性和可行性。法经济学将保护财产权必要性概括为“稀缺而又有需求”，［2］这同样适用于知识产权。知识产权权利创设的可行性要适应经济学成本收益原则。即被保护客体的商业价值，其社会收益要大于社会成本和相应损失。譬如，同为激励目标，在知识产权当中，发明创造和科学发现就赋予了不同的权利。前者是专利权，后者是发现人姓名公布权，那是因为以专利方法保护科学发现无效益。

2.对应性。知识产权制度主要激励方法是赋予权利人在一定范围享有创造性成果的所有权。然而，对不符合条件的或超出范围的创造性成果，知识产权制度并非置之不理，而是采取对应性措施。例如，专利和技术秘密、注册商标和非注册商标、专利和科学发现。“一个坚信其对加工生产方法保守秘密的时间会长于专利保护时间的生产厂商就会决定依靠商业秘密法而放弃寻求专利保护”，［2］出于对技术的激励商业秘密法就有存在的必要性。注册商标制度保护注册商标的专用权得，但非注册商标的法律问题也应予关注，于是驰名商标的保护有存在必要。

不要轻易否定创造性活动对社会的贡献和法律保护的重要性。科学发现、集成电路、植物新品种无法纳入专利法范围，是典型的例子。保护知识产权联合国际局在《发展中国家保护发明模范法》中，虽然没有否定一些国家没有把药品或食品纳入专利保护范围的做法，但同时鼓励采取其他对应保护措施，因为药品或食物确实有必要给予保护。

3.全面性。法律必须尽一切可能保护所有创造性活动。立法上须留有余地，例如TRIPS协议第十五条约定，“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册”，最广泛地把一切标志性标记纳入商标的可能保护范围。域名保护问题已提上日程，而采取何种方法保护域名，仍有不同的意见。TRIPS协议第十五条约定无疑为以商标的方法保护域名留有余地。

（49）短瓣大萼苔 Cephalozia macounii （Austin）Austin. 杨志平（2006）；余夏君等（2018）

（二）权利冲突

以激励为中心的知识产权制度在解决权利冲突问题上，除了公平合理的私法原则外，需要顾及激励目标和维护公益的公法原则。

1.国家利益、社会利益和个人利益。一般而言，个人利益与国家利益、社会利益区分清晰，而人们往往将国家利益和社会利益混为一谈。其实国家利益意味着“国有”，是“国有利益”，社会利益意味着“公有”，是“公有利益”。权利进入“公有领域”，并不等于进入“国有领域”。

2.社会利益和个人利益冲突时，可采取两种解决方式。-是从公益出发予以协调，存在以下的情形：第一，在决定创造性智力成果是个人享有还是社会享有，采取个人暂时享有权利和社会最终享有权利的协调方式。这是知识产权制度的总体设计。第二，为维护公益事业，确定特定情况下个人权利可暂时进入“公有领域”，例如，为科研、教学目的翻译或少量复印已发表的作品，供教学或科研人员使用的。第三，在创造性智力成果最终进入“公有领域”后，仍保留权利人的部分权利，如作者的人身权。另一种方式是从公益出发维护社会利益，例如，在“公共秩序保留”问题上，个人权利的拥有和行使不得违反社会公德和妨害公共利益。

3.个人利益相冲突时，可从公益角度出发予以解决。如原告北京某数据公司诉被告上海某数据有限公司技术合同不正当竞争纠纷一案，原告通过有偿方式获取各个交易所的行情数据，经加工整理后形成的行情信息流《SIC实时金融》系统能否得到保护，没有法律明确规定，但法院认为，对符合法定构成要件的信息产品和信息服务予以法律保护，有利于鼓励和促进开发者开发、生产高质量信息产品及提供高质量信息服务。所以，对被告通过签订许可合同使用《SIC实时金融》系统，但擅自以转播的方式发展客户的做法，认定构成违约。［3］这一判决理路和美国1992年第二巡回法院“阿尔泰”案对侵权原则的认定相近。［1］

（三）权利限制

为防止权利滥用，出于激励目的而限制权利，是其必不可少的内容。所谓滥用知识产权，是指知识产权权利人行使权利时，利用知识产权制度形成的优势，迫使对方接受限制竞争的条件，企图形成垄断地位的做法。如“独占性交易”“对研究开发的限制”“限定价格”“捆绑协议”等等。TRIPS协议第八条明确规定，“为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当的措施，但以这些措施符合本协定的规定为限”。美国率先对滥用知识产权问题进行法律监控，它采取政府干预形式，由司法部反垄断部门和联邦贸易委员会负责，通过一系列反垄断法案，形成一个完善的反垄断系统。通常由上述部门对可能滥用知识产权的个案进行调查，再根据调查结果作出是否主动提起诉讼，有关个人或法人也可自行提起诉讼。［4］

（四）权利救济

知识产权侵权有特殊性，例如软件开发者决定以成本价或低于成本价抛售正版软件，恐怕也不能抑制比正版价格低几十倍的盗版现象，导致侵权的主要诱因是侵权成本太低，其原因有多方面。其一，知识产权的智力成果无形、易逝，无须占有就可以行使，这使知识产权比其他财产权更易侵犯。其二，权利人所面对的潜在侵权人范围比一般侵权更广泛，甚至权利人也无法发现，侵权风险极低。其三，知识产权的价值在于权利人的前期投资（为创造所付出的代价），但是这种前期投资无法物化在成果上，侵权人可以轻易享有成果，而无须对这些前期投资承担任何代价。因此，相比于一般侵权，知识产权的权利救济问题更需增强法律执法主动性，加大侵权惩罚力度，以便对侵权人起到威慑作用。

1.行政救济。在知识产权制度中，权利人自救能力不足，决定了除司法救济外，必须以行政手段来增强和弥补，这是知识产权制度必要之措施。TRIPS协议肯定和支持这种做法。概括地说，行政救济手段包括：第一，主动查处手段。根据当事人的申请、社会举报或行政部门主动介入，行政部门可以主动调查涉嫌侵权案件。并可以责令涉嫌侵权人提供有关证据配合调查，一定程度减轻权利人的举证难度。第二，制止侵权手段。在侵权事实被认定初步成立时，行政部门可以不须等待法院判决，作出制止侵权行为的有效措施，同时又保留当事人诉讼途径解决的权利。第三，特别保护手段。为了有效威慑侵权行为，行政部门有权在不做任何补偿情况下，将已经发现的正处于侵权状况的商品或制作该商品的原料与工具排除出商业渠道，或责令销毁该商品。在进出口涉嫌侵权的商品中，海关部门有权根据权利人的申请，禁止涉嫌侵权的商品进口或出口。

2.侵权责任认定。在知识产权侵权责任认定上，是遵循“过错原则”还是遵循“无过错原则”，尚未有统一的结论。所谓“过错原则”是指侵权人承担民事责任以主观上有过错为前提，“无过错原则”是指侵权人承担民事责任不以主观上有过错为前提，凡是事实上实施了侵权行为均要承担。“过错原则”的适用可能导致权利人追究侵权责任的困难。因为侵权人主观上是否有过错是难于认定的，除非侵权人主动承认；“无过错原则”的适用则可能不适当地扩大责任人的范围；总之各有利弊。

“出于激励权利人，严格侵权人的责任的目的，推行无过错原则”是各国立法所趋。如德国1995年修订的《版权法》规定，是否有过错，并不影响是否构成侵权的认定。但是在被侵权人得到合理补偿前提下，无过错的侵权人可以免除赔偿责任。日本1999年修订的《日本专利法》把所有侵害他人专利权或独占权的行为，都推定为侵权。但是，无故意或重大过失的侵权行为，法院在确定损害赔偿额上，得视情节斟定。［5］“过错原则”也好，“无过错原则”也好，关键是举证责任问题。即是说，在任何时候都不应把涉嫌侵权人主观状况的举证责任推由权利人承担。

适用“无过错责任”原则要解决防止扩大责任人问题，对恶意侵权人和善意侵权人的责任应有区分，否则，也会导致“引诱侵权”出现，反而有违激励目标。

3.赔偿责任的承担。在赔偿责任上，知识产权的权利救济是适用“填平原则”还是“惩罚原则”，亦存在争议。“填平原则”是从公平合理的角度出发，侵权人的赔偿应等于权利人所造成的损失，这一原则实践上难于运作，因为，权利人的损失往往是难于计算和难于举证的。对“填平原则”的苛求实际上等于对侵权人的纵容。不少国家采取折中办法，即在权利人的损失难于计算情况下，以法定赔偿金来类推计算损失。如1999年的《日本专利法》以侵权人实际销售侵权产品的数量乘于权利人被侵权产品的单位利润，作为权利人的损失，是一种法定赔偿金计算方法。［5］美国版权法第五百零四条规定，侵权人对每本侵权作品所承担法定赔偿金，为50-20000美元，最高为100000美元。［6］从惩罚侵权的角度出发，使侵权人的赔偿超过权利人的实际损失的“惩罚原则”渐为发达国家所采用。

三、我国应完善知识产权制度的激励机制

（一）制定知识产权长期发展战略

知识产权长期发展战略是指国家基于本国实际情况、国际环境和发展趋势确立知识产权发展目标，并为目标的实现而确定长期基本政策、方针和行动计划。目前，我国已提出要实施科教兴国战略和可持续发展战略，促进经济体制由计划经济体制向市场经济体制、经济增长方式由粗放型向集约型的根本转变，这一目标需要知识产权制度的支持。为实现这一目标，必须把知识产权长期发展战略纳入经济发展和国民发展的重要环节。目前必须制定一个《知识产权发展总体规划》，确立知识产权长期发展的根本目标、基本原则、总体规划、组织机构，解决政府职责、权利创设和限制、产业规划和扶植、市场运营和保障、优惠政策、外贸问题等一系列问题是必要的。

（二）健全知识产权法律体系

我国自1984年以来，知识产权立法取得瞩目的成就，但是我们必须看到，我国知识产权法律体系仍需继续健全。这与我国知识产权的权利未及时创设有很大关系，虽然我国已参与了大部分的关于知识产权保护的国际条约，并开始承担国际义务，但是，国际条约里所规定的一些权利尚未在我国创设，例如科学发现权、集成电路权利等，这不仅严重影响知识产权制度激励功能的发挥，而且还妨碍了国际贸易的往来。法律体系不健全，还表现在我国法律体系不科学上。例如我国的专利法把发明专利和实用新型、外观设计专利并列规定在一个法律里，这和国际惯例不符，国际惯例外观设计不作为专利权，而是一个独立的工业产权。实践证明，这种区分是有必要的。再如，我国把商业秘密问题规定在不正当竞争法里面，但仅提供了有限的保护，商业秘密保护缺乏可操作性，明显是缺陷。

（三）采取灵活的激励措施

目前，我国已经采取的激励措施包括：建立产业基地、确定行政硬性指标、设立奖励制度、给予税收优惠、建立专项基金。

但是现有的激励措施仍存在以下问题：一、上述措施尚没有与知识产权制度的激励手段相结合。知识产权制度的激励手段就是确立知识产权的私权地位，通过调动个人的积极性来实现。对于“科技与经济结合”“推动科技成果产业化”“促进科技走向市场”等目标，实践证明不能对奖励制度、行政制度抱过高的期望。二、上述措施显示了我国对发展科技特别是高科技的重视。但是对于我国社会发展、国家实力增强问题而言，不仅要靠高科技，更要靠整个知识领域的发展。因此必须把包括工业产权和版权的各个方面的知识产权作为产业来全面发展。发展的途径，就是通过知识产权制度的激励手段来充分发挥市场机制，在竞争中体现知识产权的市场价值。三、目前最关键的是企业的创新激励机制的建立。而这样的机制其实就在我们的身边—知识产权制度。围绕知识产权制度，确立企业的知识创新战略，是比奖励制度、行政命令更为有效的激励机制。而这一点，仍未得到充分的重视。在激励机制中，人是最终的被激励对象，一切的激励制度都是围绕着人而展开，我国要采用灵活的激励措施问题，就是个人的价值体现和利益实现的问题。反映在企业国有企业中，是个人的价值和利益并未能在我国的激励机制中有所体现题。

（四）完善权利救济措施

目前，我国知识产权的权利救济措施尚未建立激励机制，表现在：一是归责原则混乱。我国法律对知识产权适用“过错原则”还是“无过错原则”，没有明确的规定。二是赔偿原则混乱，我国法律实际上是在“填平原则”和“惩罚原则”中采取了一个折中的办法，即以实际损失为基准，以惩罚性许可使用费为补充。但是这一处理办法表明，“惩罚原则”在我国知识产权赔偿制度里虽得到适度的采纳，但是，公平合理原则仍是首要的适用标准。在执法中，将面临以下问题：第一，“倍数”该如何确定？以什么标准来确定？第二，“合理”该如何认定，以什么标准来认定？在此，我们唯有在“填平原则”和“惩罚原则”中选择其一，而无法折中。

在权利救济问题上的含糊，表明我国立法仍没有认识到知识产权制度的根本目的，未能从公益角度来出发完善激励机制。立法者往往担心“无过错责任”会扩大打击面，“惩罚原则”会导致“引诱侵权”现象，不符合公平合理原则，这一立场正是现有理论体系缺陷的体现。