张玉东

(烟台大学 法学院,烟台 264005)

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第1182条规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿;被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”根据该条规定,被侵权人能以侵权人获得的利益主张赔偿,这颇受学界关注,但对其名称、性质、体系定位、适用条件及法律适用效果,均存在不同观点。①相关论述参见杨彪:《受益型侵权行为研究——兼论损害赔偿法的晚近发展》,载《法商研究》2009年第5期;孙良国:《人身权侵权获益赔偿的构成要件及其适用——兼评〈侵权责任法草案(三审稿)〉第20条》,载《法学》2009年第12期;朱岩:《“利润剥夺”的请求权基础——兼评〈中华人民共和国侵权责任法〉第20条》,载《法商研究》2011年第3期;孙良国:《论人身权侵权获益赔偿的性质、功能与适用》,载《法律科学》2011年第4期;缪宇:《获利返还论——以〈侵权责任法〉第20条为中心》,载《法商研究》2017年第4期;张家勇:《基于得利的侵权损害赔偿之规范再造》,载《法学》2019年第2期;王利明:《侵权获利返还若干问题探讨——兼评民法典分编草案二审稿第959条》,载《广东社会科学》2019年第4期;黄芬:《人格权侵权获利赔偿的请求权基础研究》,载《法商研究》2019年第4期;李承亮:《多元赔偿责任论》,载《法学评论》2020年第5期;石佳友、郑衍基:《侵权法上的获利返还制度——以〈民法典〉第1182条为中心》,载《甘肃政法大学学报》2020年第6期;洪国胜:《论权益侵害与获利交出》,载《环球法律评论》2022年第2期。与之相关的比较法上的集中阐述,参见Ewoud Hondius,AndreJanssen ed.Disgorgement of Profits:Gain-based Remedies throughout the World, Springer, 2015.由于被侵权人以侵权人获益主张赔偿在本质上体现为对侵权人获益的一种剥夺,故本文称之为“获益剥夺”②也有学者将其称为“利润剥夺”“获利返还”或“基于得利的损害赔偿”等。尽管名称之争对于规则的探讨并不具有实质性意义,毕竟不同名称所指向的对象是同一的。但是,为避免因望文生义而产生不必要误解,名实相副仍为学者所追求。就此,本文认为,“获益剥夺”相比于其他名称更为妥当。首先,基于《民法典》第1182条表述,将“获得的利益”简称为“获益”相比于“利润”与立法文句更为贴合;其次,“返还”隐含着侵权人将本属于被侵权人的利益还给被侵权人,但侵权人获益是否本就归属于被侵权人,是存在疑问的;再次,损害赔偿通常被理解为对损害的填补,但对侵权人获益的计算并不立基于被侵权人的损害。综上,基于现行法的文字表述及侵权人获益自身所具有的特质,称“获益剥夺”更为合适。,尽管广义上的“获益剥夺”并不局限于该种情形。③广义上的获益剥夺不仅体现为私法中的剥夺,也体现为公法中的剥夺,如没收违法所得以及内含侵权人获益的罚金等。

就法律适用而言,在法律已规定被侵权人可主张“按照侵权人因此获得的利益赔偿”的情形下,明确被侵权人于何种情形下可作此主张以及侵权人获益在何种程度上可被剥夺尤为重要。然而,这并非问题的全部。解释某一规范应如何适用,应以明确该规范之具体所指为前提,即该规范是在何种意义上被规定的。更重要的是,对规范意义的不同解读,会导致其在适用条件及法律效果上存在差异。因此,在探讨《民法典》第1182条中“按照侵权人因此获得的利益赔偿”应如何适用时,必须厘清其规范意义,这是决定法律适用的前置性问题。然而,就此问题人们并未形成统一的认识。

在阐述“按照侵权人因此获得的利益赔偿”之规范意义时,首先面临的是制度归属问题,即应在何种制度框架下对其加以研究。对此,主流观点认为其属于侵权责任制度④参见王利明:《侵权获利返还若干问题探讨——兼评民法典分编草案二审稿第959条》,载《广东社会科学》2019年第4期,第215页;周友军:《〈民法典〉侵权责任编的守成与创新》,载《当代法学》2021年第1期,第19页。,除此以外,尚存在其他不同观点。例如,有学者认为,可将其置于不当得利制度之下加以研究⑤参见孟强:《民法典侵权责任编释论:条文缕析、法条关联与案例评议》,中国法制出版社2020年版,第174页。;有学者认为,可将其置于无因管理制度之下加以探讨⑥对此观点的日本法介绍,参见Keizo Yamamoto,Basic Features of Japanese Tort Law,Jan Sramek Verlage,2019,p.12;《瑞士民法典》第28a(3)条规定了获益返还准用无因管理制度,参见《瑞士民法典》,戴永盛译,中国政法大学出版社2016年版,第13页;我国学者的相关论述,参见缪宇:《获利返还论——以〈侵权责任法〉第20条为中心》,载《法商研究》2017年第4期,第89-90页。;也有学者认为,其兼具侵权损害赔偿与不当得利返还两方面属性,因此具有特殊性和独立性。⑦参见朱岩:《“利润剥夺”的请求权基础——兼评〈中华人民共和国侵权责任法〉第20条》,载《法商研究》2011年第3期,第142页。必须承认,作为解决侵权人获益问题的制度应对,不当得利、无因管理以及侵权责任制度等均有适用空间。除了这些私法制度的举措外,刑法以及行政法中的罚金、没收违法所得等相关手段也可以规制侵权人获益问题。因此,是否应将获益剥夺归属于不当得利、无因管理或侵权责任制度,抑或承认其为一项独立的制度,殊值探讨。但本文不拟对此展开详细讨论,原因有两点:一方面,获益剥夺作为一种法律现象或法律制度,不仅存在于狭义的民法之中,公司法等法律里也有相关规定。此外,公法制度中也有所涉及。因此,若欲对其制度归属进行详尽论述,可能会涉及制度体系化整合等问题,需另文专述。另一方面,本文欲探讨的对象限于《民法典》第1182条。从实定法的角度看,该条规定于侵权责任编,从内容上看也系关于侵权责任规范的表达。这意味着,至少在面对侵权人因侵犯他人人身权益而获益的情形时,立法者希望通过侵权责任制度解决该问题。因此,基于《民法典》第1182条规范之位置及内容,本文将遵从立法者的前提预设,在侵权责任制度框架下探讨该条中的获益剥夺问题。

将《民法典》第1182条之获益剥夺确定为侵权责任规范,虽解决了制度归属问题,但仍未完全消解人们对其规范意义的认识差异。学界对此的争议集中体现为,“按照侵权人因此获得的利益赔偿”应否解读为被侵权人可赔偿性财产损失的计算标准或财产损害赔偿的计算标准。①严格来讲,可赔偿性财产损失的计算标准与财产损害赔偿的计算标准并不同义。但是,通说认为损害赔偿采完全赔偿原则,且通常情形下可赔偿性财产损失与损害赔偿之间处于一种完全对应的状态,因此,二者之间的区别往往不被强调。根据民法典起草者的意见,《民法典》第1182条是关于“侵害他人人身权益如何计算财产损失的具体规定”。②参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》,法律出版社2020年版,第54页。据此,“按照侵权人因此获得的利益赔偿”是作为损失计算方法③参见邹海林、朱广新主编:《民法典评注:侵权责任编》,中国法制出版社2020年版,第196页;杨立新:《侵权责任法》(第四版),法律出版社2021年版,第233-234页;王利明:《侵权获利返还若干问题探讨——兼评民法典分编草案二审稿第959条》,载《广东社会科学》2019年第4期,第215页。或赔偿标准而存在④参见张新宝:《侵权责任法》(第五版),中国人民大学出版社2020年版,第116页;最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第168页。,其指向的是被侵权人因人身权益受到侵害而遭受的可赔偿性财产损失。对此,可称其为“财产损失赔偿标准说”。该观点系我国学界的主流观点。然而,这种观点并不具有足够的说服力。理由在于,财产损失(或损失)的确定立足于被侵权人所失,而侵权人获益立足于侵权人所得,二者的计算基准完全不同。⑤参见朱岩:《“利润剥夺”的请求权基础——兼评〈中华人民共和国侵权责任法〉第20条》,载《法商研究》2011年第3期,第138页。尽管在部分情况下被侵权人所失与侵权人所得相等,但二者并非总是处于全然对应的状态。若认为仅在被侵权人所失等于侵权人所得的情况下方可适用获益剥夺,则《民法典》第1182条所采取的选择模式将失去意义。不仅如此,若将获益剥夺作为确定被侵权人可赔偿性财产损失的标准,那么,其与通常的损害赔偿(填补性赔偿)便不存在根本差异,二者唯一的差别仅体现为前者须有侵权人获得利益。但在学界既有的论述中,不乏有观点认为,被侵权人若以侵权人获益主张赔偿,应以侵权人主观上具有故意⑥参见[德]格哈德·瓦格纳:《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》,王程芳译,熊丙万、李翀校,中国法制出版社2012年版,第162页。或恶意⑦参见孙良国:《人身权侵权获益赔偿的构成要件及其适用——兼评〈侵权责任法草案(三审稿)〉第20条》,载《法学》2009年第12期,第125页。为前提;更有观点认为,获益剥夺的适用并不以被侵权人遭受财产损失为必要条件。⑧参见石佳友、郑衍基:《侵权法上的获利返还制度——以〈民法典〉第1182条为中心》,载《甘肃政法大学学报》2020年第6期,第23页;孙良国:《人身权侵权获益赔偿的构成要件及其适用——兼评〈侵权责任法草案(三审稿)〉第20条》,载《法学》2009年第12期,第124页。这些观点都在根本上挑战了将获益剥夺作为财产损失赔偿标准的认识。

综上,笔者认为,在探讨《民法典》第1182条中“按照侵权人因此获得的利益赔偿”之适用时,明确其规范所指具有根本性意义。因此,笔者将围绕“按照侵权人因此获得的利益赔偿”之规范意义展开研究。具体而言,本文将首先对“财产损失赔偿标准说”展开检讨,指出在赔偿标准意义上,“按照侵权人因此获得的利益赔偿”并非被侵权人财产损失的赔偿标准,而是剥夺侵权人获益之标准。在此基础上,对如何理解获益以及被侵权人取得获益之理由进行更为细致地阐述。最后,通过具体论证得出,在我国侵权责任制度中,获益剥夺为损害赔偿责任所涵盖且系一种民事责任承担方式。

二、财产损失赔偿标准说之缺陷

(一)财产损失赔偿标准说之依据

如前所述,财产损失赔偿标准说将“按照侵权人因此获得的利益赔偿”理解为被侵权人因人身权益受到侵害而引发的财产损失的赔偿标准。这一观点并非没有道理,其合理性可通过文义解释和体系解释予以证成。

从文字表述上看,《民法典》第1182条前半段的规定为,“侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿”。其中,前半句为适用条件之表述,后半句为法效果之表述。二者之间的对应关系体现为“财产损失”与“赔偿”,即在满足可归责的前提下,侵权人应对其侵犯他人人身权益而导致的财产损失予以赔偿。据此,将后半句理解为财产损失的赔偿标准就具有了合理性。因为,在句式表达上,后半句采取的是“按照……赔偿”,这意味着“被侵权人因此受到的损失”和“侵权人因此获得的利益”均是对如何进行赔偿的修饰。因此,该规定应理解为确定损害赔偿数额的标准,或者更明确地说应理解为被侵权人财产损失的赔偿标准。

从《民法典》侵权责任编的体系结构上看,第1182条规定于该编第二章,章名为“损害赔偿”。这意味着,立法者欲在该章范围内就侵权人如何对被侵权人进行损害赔偿作出规定。从该章所有规定的内容上看,也确系如此。①当然,对于《民法典》第1186条之公平分担损失责任的规定是否属于损害赔偿,还存在争议。因此,将第1182条确定为如何进行损害赔偿之规定,存在体系解释上的合理性。

综上,财产损失赔偿标准说之证成理由,主要基于对《民法典》第1182条前半段所作的文义解释和体系解释。若对二者的证成力度加以比较,则文义解释强于体系解释。因为,体系解释直接印证的是第1182条系如何进行损害赔偿的规定,文义解释才是财产损失赔偿标准说的直接支撑理由。然而,基于体系解释确定的结论也并非没有意义。一方面,其可从制度构造上为文义解释的合理性提供支持;另一方面,其也为获益剥夺规范意义的具体探讨提供了可能前提。

(二)财产损失赔偿标准说反思之一

从法律解释方法上看,文义解释及体系解释似乎能够为财产损失赔偿标准说提供有力支持。然而,上述论证并未解决制度机理上的一个根本性问题,即为何获益剥夺能够成为赔偿被侵权人财产损失的标准?更重要的是,如果“按照……赔偿”确系关于赔偿标准的表述,那么作为赔偿标准的获益剥夺是否指向被侵权人的财产损失?

在分析上述问题时,首先可以确定的一个基本共识是,“按照被侵权人因此受到的损失赔偿”与“按照侵权人因此获得的利益赔偿”是两种不同的赔偿标准。因为,一方面,二者并非立法者对同一赔偿标准所采取的不同表达;另一方面,若二者为同一标准,立法者也无需对其分别加以规定。此外,《民法典》第1182条后半段中存在“被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定”的表述,这也意味着二者为两种不同的标准。因此,可以认为,无论是在《民法典》第1182条中,还是在《侵权责任法》第20条中,无论是赞同还是反对“财产损失赔偿标准说”,上述判断都是成立的。

明确“按照被侵权人因此受到的损失赔偿”与“按照侵权人因此获得的利益赔偿”确系两种不同的赔偿标准后,接下来需要探讨的问题为:二者是针对同一对象,还是分别指向不同的对象?在侵权责任制度中,针对同一对象可以采取不同的赔偿标准。这主要体现为,针对财产损失,既存在主观具体的赔偿标准,也存在客观抽象的赔偿标准。①参见[奥]赫尔穆特·考茨欧:《奥地利法中的损害赔偿》,载[德]U.马格努斯主编:《侵权法的统一:损害与损害赔偿》,谢鸿飞译,法律出版社2009年版,第22-23页。尽管两种标准的适用情形有所不同,但均指向财产损失。然而,就本文所探讨的两种赔偿标准而言,不能作类似认定。理由在于,被侵权人财产损失与侵权人获益存在本质不同。被侵权人财产损失是指被侵权人因其民事权益被侵害而遭受的财产上的不利益。侵权人获益是指侵权人因侵害他人民事权益而实际上获得的利益。二者的不同体现为,在构成侵权的情形中,部分情形下仅有被侵权人遭受财产损失,而无侵权人获益;在另一些情形中,即便被侵权人遭受财产损失的同时伴有侵权人获益,侵权人获益也有可能高于或低于被侵权人财产损失。后一情形产生的原因在于,侵权人获益之来源不仅包括对被侵权人权益的利用,也包括侵权人自身生产要素的投入以及市场因素等诸多主客观情况。②参见洪国盛:《论权益侵害与获利交出》,载《环球法律评论》2022年第2期,第100页;石佳友、郑衍基:《侵权法上的获利返还制度——以〈民法典〉第1182条为中心》,载《甘肃政法大学学报》2020年第6期,第16页。当然,这并不否认某些情形下被侵权人财产损失与侵权人获益会处于相互对应的状态,即被侵权人遭受的财产损失刚好等于侵权人获得的利益。然而,仅凭此点尚不足以证成被侵权人财产损失与侵权人获益系同一事物。因为,若欲证成二者为同一事物,必然要求二者存在全然的对应关系,但事实并非如此。至此,我们可以得出结论:作为赔偿标准之“按照被侵权人因此受到的损失赔偿”与“按照侵权人因此获得的利益赔偿”并非指向同一对象的不同标准,而是分别指向不同对象的不同标准,即前者对应被侵权人财产损失,后者对应侵权人获益。因此,“按照侵权人因此获得的利益赔偿”直接指向的不是被侵权人的可赔偿性财产损失。在此意义上,“财产损失赔偿标准说”并不成立。

(三)财产损失赔偿标准说反思之二

前述分析表明,除被侵权人财产损失与侵权人获益相互对应的情形外,侵权人获益可能高于或低于被侵权人财产损失。在此情形下,若仍主张“按照侵权人因此获得的利益赔偿”为被侵权人财产损失的赔偿标准,就不得不面对评价标准与评价对象在对应性上的割裂。这也意味着,如继续坚持“财产损失赔偿标准说”,就必须采取某种方法将此割裂予以弥合,从而保持说理的连贯性。如此一来,可采取的方法只有将侵权人获益推定(或拟制)为被侵权人财产损失。③对此观点的介绍,参见Keizo Yamamoto,Basic Features of Japanese Tort Law,Jan Sramek Verlage,2019,p.13;李承亮:《多元赔偿责任论》,载《法学评论》2020年第5期,第79页。例如,《日本专利法》第102条第2款规定:“在专利权人或者专用实施权人向由于故意或者过失侵害其专利权或者专用实施权的人请求赔偿其由于侵权所受到损失的情况下,该人因侵权行为获利的,该获利数额推定为专利权人或者专用实施权人所受损害的数额。”①国家知识产权局条法司编:《外国专利法选译》,知识产权出版社2014年版,第49页。在此观点下,尽管“按照侵权人因此获得的利益赔偿”直接指向的系侵权人获益,但因侵权人获益被推定(或拟制)为被侵权人财产损失,“按照侵权人因此获得的利益赔偿”也就相应地被认定为被侵权人财产损失的赔偿标准。笔者认为,前述观点实质上完成的仅是一种名义上的转换,即通过将侵权人获益推定(或拟制)为被侵权人财产损失,进而实现评价标准与评价对象在名义上的衔接。然而,此种转换本身是否合理,以及该种观点作为说理方式是否与我国现行法规定相契合,值得进一步思考。

首先,为何侵权人获益要被推定(或拟制)为被侵权人财产损失?对此,可能存在两个理由。其一,这种推定更有利于实现对被侵权人的充分救济。在被侵权人财产损失低于侵权人获益的情形下,被侵权人可获得高出其损失部分的赔偿,从而能够更好地保护被侵权人。其二,这种推定能在形式上维持损害赔偿的填补性本质。传统的欧洲大陆国家民法理论认为,损害赔偿仅是对被侵权人所遭受的损害的填补。因此,为了在形式上保持损害赔偿的填补性本质,同时维系以损害赔偿为主导思想的侵权责任制度的体系完满,应力求避免与之不协调的做法或观念。对惩罚性赔偿的否认即为例证。然而,笔者认为,上述两项回答均不具有说服力。一方面,在允许被侵权人按照侵权人获益主张赔偿的情形下,是该主张本身体现了对被侵权人的充分救济,而与是否将侵权人获益推定(或拟制)为被侵权人财产损失无关。另一方面,损害赔偿的填补性本质难以在形式上得到维持。因为,在“按照侵权人因此获得的利益赔偿”已然为实定法所规定的前提下,无论侵权人获益低于还是高于被侵权人财产损失,都使得按照侵权人获益赔偿不再具有传统损害赔偿所要求的填补性本质。

其次,将推定(或拟制)观点作为解释“财产损失赔偿标准说”的依据,是否符合我国现行法的规定?从实定法的角度看,如果《侵权责任法》第20条尚存在将侵权人获益推定(或拟制)为被侵权人财产损失的可能,那么在《民法典》第1182条中,该种可能已然被消除。原因在于,《民法典》第1182条在承继《侵权责任法》第20条的基础上,也对其进行了相应修改。具体而言,《侵权责任法》第20条对赔偿标准的确定采取的是递进式规定,即仅当“被侵权人的损失难以确定”时,如果“侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿”。换言之,如果被侵权人的损失难以确定,则可以将侵权人获益视为被侵权人的财产损失。然而,《民法典》第1182条将其修改为并列式规定,即“按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿”。这意味着,“按照被侵权人因此受到的损失赔偿”与“按照侵权人因此获得的利益赔偿”彼此独立。更重要的是,“按照侵权人因此获得的利益赔偿”在适用上不再以被侵权人的损失难以确定为前提。此种适用顺位的修改,会在逻辑上消除将侵权人获益视为被侵权人财产损失之可能。理由在于,依据第1182条之规定,在被侵权人的财产损失可以确定的情形下,仍可以侵权人获益为标准对被侵权人予以赔偿。然而,如果被侵权人的财产损失已然确定,那么就不存在将侵权人获益认定为被侵权人损失的空间了。若此时仍坚持推定(或拟制)观点,则被侵权人财产损失标准所具有的独立法律意义将被忽视。

针对上述矛盾,或许可通过解释论予以化解。化解路径为,以被侵权人财产损失是否可得确定为标准,区分为可以确定和难以确定两种情形。如此,在被侵权人财产损失可以确定的情形下,可按照被侵权人财产损失或侵权人获益予以赔偿,二者择一适用;在被侵权人财产损失难以确定的情形下,重回《侵权责任法》第20条之规范逻辑,按照侵权人获益予以赔偿。作为法律适用的一种可能,上述做法具备一定的合理性。然而,其并未从根本上解决推定(或拟制)观点本身存在的问题。因为,只要存在被侵权人财产损失可以确定的情形,就不能再将侵权人获益推定(或拟制)为被侵权人财产损失。在此意义上,立法者将“按照被侵权人因此受到的损失赔偿”与“按照侵权人因此获得的利益赔偿”分别独立规定,相较于《侵权责任法》第20条的递进式规定具有进步意义,只是“按照侵权人因此获得的利益赔偿”并不能解释为被侵权人财产损失的赔偿标准。

最后,推定(或拟制)观点会遮蔽我们对“按照侵权人因此获得的利益赔偿”标准所具有的实质性功能的认知。因为,就基于被侵权人财产损失而构建的损害赔偿制度而言,其首要功能在于填补被侵权人的损害,而预防功能仅为与损害填补相伴而生的附属性功能。①Dazu Helmut Koziol, Grundgedanken, Grundnorm, Schaden und geschützte Interessen, in Imgard Griss/Georg Kathrein/Helmut Koziol(Hrsg.), Entwurf eines neuen Österreichischen Schadenersatzrechts, 2006,Rn. 22.但在“按照侵权人因此获得的利益赔偿”中,剥夺侵权人获益体现的首要功能在于预防或威慑,即通过剥夺侵权人之违法获益,以遏制人们在未来再实施类似违法行为。②参见石佳友、郑衍基:《侵权法上的获利返还制度——以〈民法典〉第1182条为中心》,载《甘肃政法大学学报》2020年第6期,第21页;孙良国:《人身权侵权获益赔偿的构成要件及其适用——兼评〈侵权责任法草案(三审稿)第20条〉》,载《法学》2009年第12期,第123页;张家勇:《基于得利的侵权损害赔偿之规范再造》,载《法学》2019年第2期,第66页。

(四)对可能遭受的质疑之回应

经由上述分析,笔者认为“按照侵权人因此获得的利益赔偿”并非财产损失的赔偿标准。但这一观点仍有可能会遭受质疑。原因在于,对“财产损失赔偿标准说”的否认,是以侵权人获益高于或低于被侵权人财产损失为前提的。然而,在个别情形下,被侵权人财产损失可能刚好与侵权人获益相对应。如此一来,“按照侵权人因此获得的利益赔偿”可以作为被侵权人财产损失的赔偿标准。对此,笔者回应如下:第一,从结论上看,上述观点确有道理。但需注意的是,作为整体性存在的被侵权人财产损失与侵权人获益存在本质区别,前者立足于被侵权人所失,后者立足于侵权人所得。因此,从逻辑关系上看,若认为《民法典》第1182条前半段的后半句系关于赔偿标准的规定,则“按照被侵权人因此受到的损失赔偿”和“按照侵权人因此获得的利益赔偿”直接指向的对象就分别对应被侵权人可赔偿性财产损失和可剥夺之侵权人获益。这意味着,即便在被侵权人财产损失与侵权人获益相互对应的情形下,“按照侵权人因此获得的利益赔偿”仍属于剥夺侵权人获益之标准。只是由于被侵权人财产损失与侵权人获益刚好完全对应,从而使得“按照侵权人因此获得的利益赔偿”成为了被侵权人财产损失的赔偿标准。换言之,即便认为此时“按照侵权人因此获得的利益赔偿”能够作为被侵权人财产损失的赔偿标准,这也仅是一种间接标准而非直接标准。第二,作为解读“按照侵权人因此获得的利益赔偿”的观点,“财产损失赔偿标准说”也具有整体性,即其既能够解释被侵权人财产损失与侵权人获益相互对应的情形,也能够解释被侵权人财产损失与侵权人获益不相对应的情形。然而,在二者不相对应的情形下,“财产损失赔偿标准说”的解释力度不强。因此,“财产损失赔偿标准说”无法保持其解释上的一贯性。

综上,本文认为,尽管将“按照侵权人因此获得的利益赔偿”解释为被侵权人财产损失的赔偿标准不乏法律解释方法上的支撑,但其无法消解赔偿标准与赔偿对象无法完全匹配之矛盾。因此,“财产损失赔偿标准说”难以成立。同时,如果认为“按照侵权人因此获得的利益赔偿”确系关于赔偿标准的表述——尽管这是一个极为模糊的标准,那么其直接指向的对象应为可剥夺之侵权人获益。由此产生的问题是,在我国侵权责任制度范畴内,我们应如何理解“按照侵权人因此获得的利益赔偿”体现出来的对侵权人获益的剥夺?

三、获益之界定及其归属

从文字表述上看,获益剥夺是指剥夺侵权人因实施侵害行为而获得的利益。尽管如此界定能够将其与赔偿被侵权人财产损失相区分,但此种同义反复式的界定不利于我们对获益剥夺本身的理解。因此,必须对“如何界定获益”以及“为何由被侵权人保有获益”予以更为细致的说明。

(一)获益之界定

就“获益”而言,其指向侵权人获益,应无疑问。问题在于,如何对其加以界定?《民法典》第1182条前半段规定,“侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿”。在该表述中,“因此”一词系对侵权人获益的外在限定,而“因此”应被如何理解,就成为了界定获益内涵时首先需要解决的问题。

从句式表达上看,“因此”可有两种理解:一种为因“侵害他人人身权益造成财产损失”(损害后果),另一种为因“侵害他人人身权益”(侵权行为)。对此,本文持后种理解。首先,“侵害他人人身权益造成财产损失”与“侵害他人人身权益”并不同义。尽管有观点认为在人身权侵权中,侵害本身即为损害,但该种观点并不妥当。因为,从逻辑关系上看,侵害为损害发生的原因,损害为侵害产生的结果,二者并不处于同一层次。将侵害本身作为损害的观点是对英美国家法律上本身可诉侵权行为的一种误读。在该类诉讼中,被侵权人提起侵权之诉不以证明其遭受实际损害为前提,也就是说被侵权人实际上可能并未遭受任何损失。①参见[英]肯·奥利芬特:《英国及英联邦法视角下侵权责任法的基本问题》,载[奥]海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题:比较法的视角》(第二卷),张家勇、昝强龙、周奥杰译,北京大学出版社2020年版,第342、349页。同时,此类诉讼(如名义赔偿)之目的也并非在于损害填补,而主要在于权利确认。②参见[英]霍顿·罗杰斯:《英国法中的损害赔偿》,载[德]U.马格努斯主编:《侵权法的统一:损害与损害赔偿》,谢鸿飞译,法律出版社2009年版,第82页。因此,“侵害他人人身权益”不为损害,更非被侵权人财产损失。其次,从因果关系上看,在损失与获益均存在的情形下,侵权行为既是被侵权人遭受财产损失的原因,也是侵权人获益的原因。换言之,即便认为被侵权人的财产损失是侵权人获益的原因之一,也不能否定侵权行为处于该因果关系链条的最顶端。再次,被侵权人遭受财产损失,并非侵权人获益的必要前提。因为侵害他人人身权益并不必然导致被侵权人遭受财产损失,但侵权人仍可能因此获益且该获益应被剥夺。例如,偷拍并销售他人隐私视频后获金钱若干。此时,被侵权人并未遭受财产损失,但侵权人之获益仍应被剥夺。最后,其他法律中的类似规定可为将“因此”理解为因“侵害他人人身权益”提供佐证。例如,《反不正当竞争法》第17条第3款明确规定了“按照侵权人因侵权所获得的利益确定”。该规定明确揭示了“因此”为“因侵权”的含义。

然而,前述第三点理由可能会受到质疑。理由在于,被侵权人人身权益遭受侵害而无财产损失但侵权人获益仍应被剥夺的情形,不为《民法典》第1182条所调整,而应适用第1183条中的精神损害赔偿制度。因为,依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿司法解释》)第5条之规定,在确定精神损害赔偿数额时,应将侵权人获益作为根据之一。据此,前述第三点理由在说理依据的选取上存在错误。就此质疑,本文将从两个层面予以回应。其一,《精神损害赔偿司法解释》第5条将侵权人获益作为确定精神损害赔偿数额的因素,这非但不与本文观点矛盾,反倒一致。因为,这恰恰说明了即便被侵权人不存在财产损失,侵权人也会因侵权行为获益。其二,在认可侵权人获益应被剥夺的情形下,是否应通过精神损害赔偿制度实现获益剥夺存在疑问。一方面,如果认为精神损害赔偿在总体上仍维持填补性赔偿的本质,那么,剥夺侵权人获益并不体现为对被侵权人精神损害的填补;另一方面,剥夺侵权人获益并不以被侵权人遭受严重精神损害为前提。《民法典》第1183条第1款明确规定精神损害赔偿的适用应以“侵害自然人人身权益造成严重精神损害”为前提,但问题在于,即便被侵权人并未遭受严重精神损害,侵权人的违法获益也应被剥夺。当然,可能会有学者认为,此时可将侵权人获益作为确定“严重精神损害”的要素。然而,如此理解将导致循环论证。因此,通过精神损害赔偿制度实现获益剥夺并不是一个恰当的选择。

综上,笔者认为,作为侵权人获益之外在限定的“因此”,是指因“侵害他人人身权益”,而非因“侵害他人人身权益造成财产损失”。“因此”强调的是得以被剥夺之侵权人获益应与“侵害他人人身权益”这一侵权行为存在关联。

在界定获益时需解决的第二个问题是如何对获益进行内部限定,即获益本身的具体所指。在比较法上,常将侵权人获益区分为积极获益与消极获益两种情形。积极获益是指侵权人因实施侵权行为而实际获取的利益,这直接体现为财产或利益的增加;消极获益是指侵权人因实施侵权行为而避免的支出或节省的费用。①Stephen Watterson, Gain-based Remedies for Civil Wrongs in England and Wales, in Ewoud Hondius&Andre Janssen eds.,Disgorgement of Profits:Gain-Based Remedies Throughout the World, Springer, 2015,p.34-35;Tobias Helms,Disgorgement of Profits in German Law,in Ewoud Hondius&Andre Janssen eds.,Disgorgement of Profits:Gain-based Remedies Throughout the World, Springer, 2015,p.219-220.由此提出的问题是,《民法典》第1182条中的侵权人获益,是指积极获益还是消极获益,抑或同时包括两者?对此,主要存在以下三种不同观点:其一,侵权人获益仅指积极获益。德国法与英国法均如此认定。②Stephen Watterson, Gain-based Remedies for Civil Wrongs in England and Wales, in Ewoud Hondius&Andre Janssen eds.,Disgorgement of Profits:Gain-Based Remedies Throughout the World, Springer, 2015,p.34;Tobias Helms,Disgorgement of Profits in German Law,in Ewoud Hondius&Andre Janssen eds.,Disgorgement of Profits:Gain-Based Remedies Throughout the World, Springer, 2015,p.219.我国学者和育东认为,侵权人的非法获益应根据被告的实际经营状况确定。③参见和育东:《非法获利赔偿制度的正当性及适用范围》,载《法学》2018年第8期,第153页。如果认为实际经营状况是指通过经营而实际获得的收益,则可以将侵权人获益界定为积极获益。第二,侵权人获益同时包括积极获益与消极获益。学者彼得·凯恩认为,在被告未经原告同意将其财产用于营利活动时,不仅节省了财产使用开支(如租金、许可使用费等),也有所收入。此时,被告所得“利润”等于“收入加上节省的开支”。①参见[澳]彼得·凯恩:《侵权法解剖》,汪志刚译,北京大学出版社2010年版,第127页。其三,侵权人获益既可指积极获益,也可指消极获益,但被侵权人不能同时主张。孙良国教授认为,侵权人获益可为实际获益,也可为拟制获益。拟制获益是指“假设的许可使用费”,即假设侵权人经与被侵权人协商后获准使用该人身权而应支付给被侵权人的费用。如果侵权人的实际获益小于拟制获益,则被侵权人可不主张实际获益而主张拟制获益。②参见孙良国:《人身权侵权获益赔偿的构成要件及其适用——兼评〈侵权责任法草案(三审稿)〉第20条》,载《法学》2009年第12期,第127页。在该观点中,实际获益等同于积极获益,而体现为“假设许可使用费”的拟制获益是侵权人避免支付的成本,为消极获益。

笔者认为,尽管侵权人获益的具体所指无法从《民法典》第1182条的表述中直接获知,但其应为积极获益,而不包括消极获益。理由如下:

首先,侵权人获益不能同时包括积极获益与消极获益。对此,试以利用名人肖像从事经营活动为例加以说明。在未经他人允许使用其肖像从事经营活动的情形中,消极获益体现为侵权人为了获取肖像使用权而本应支付的费用,而积极获益体现为侵权人利用他人肖像在实际经营中所获得的利润。如此,消极获益与积极获益在经营活动中体现为成本与收益的关系。收益的产生源自成本的投入。由于侵权人未经允许使用他人肖像,因此其在成本投入上缺乏合法性,进而导致其对部分收益的保有不具正当性。此时,真正的问题在于,被侵权人能否既主张侵权人赔偿成本,又主张剥夺侵权人的经营收益?答案应是否定的。理由在于,如认可成本与收益之间是一种投入与产出的关系,那就必须承认收益的取得源自于成本的投入。若侵权人赔偿了被侵权人肖像许可使用费(即支付了本应支付的成本),该做法尽管不能确定性地去除其未经允许使用他人肖像行为的违法性,因为这还取决于被侵权人是否事后认可,但其在一定程度上补正了涉嫌侵权人利润来源的“正当性”。因此,被侵权人不能既要求赔偿成本,又要求剥夺收益。事实上,如果认可被侵权人可同时主张积极获益和消极获益,那么就在赔偿原因层面对侵权人行为进行了二次评价,即在成本的赔偿上进行了一次评价,在收益的剥夺上又进行了一次评价。因此,前文所述第二种观点并不可取。

其次,无需将消极获益涵盖在侵权人获益这一概念之中。第一,积极获益与消极获益的区分,使二者均可被独立评价。因此,对于消极获益而言,是否冠之以侵权人获益之名,并不影响其独立的存在价值。第二,消极获益在侵权人一方体现为避免支付的成本,而该种成本在被侵权人一方对应其应获得的许可使用费。因此,被侵权人可通过主张许可使用费的方式请求侵权人给予赔偿。第三,将侵权人获益确定为积极获益,可与体现为许可使用费的消极获益明确区分,从而避免因侵权人获益具有多义性而引发的概念含混。事实上,在知识产权侵权中,将侵权人获益(积极获益)与许可使用费(消极获益)分别规定,已为成熟做法。③参见黄芬:《人格权侵权获利赔偿的请求权基础研究》,载《法商研究》2019年第4期,第138页。

(二)获益之归属

依《民法典》第1182条之规定,被侵权人可以侵权人获益主张赔偿。然而,值得思考的是为何被侵权人能够保有侵权人获益?这是一个关涉获益剥夺得以在私法中存在的根本性问题。

海尔姆特·库齐奥教授认为,被侵权人得以保有侵权人获益的主要理由在于其符合私法制度本身所要求的双向正当性原则。双向正当性原则不仅要求剥夺侵权人获益需存在充分且正当的理由,而且要求被侵权人保有侵权人获益也应具备充分且正当的基础。在此分析框架下,剥夺侵权人获益的理由是完全具备的,因为行为人不得因违法行为获益已属公理。因此,问题的难点在于,为何侵权人获益最终得以为被侵权人所保有?在传统欧洲大陆国家民法理论上,侵权人获益既不同于侵权责任制度中的损害,也不同于不当得利制度中的得利。对此,库齐奥教授认为,仅凭侵权责任制度或不当得利制度,无法充分说明侵权人获益应归属于被侵权人。为克服此种说理上的障碍,其将被侵权人得以剥夺侵权人获益解读为一种不同于损害赔偿请求权和不当得利请求权,但又融合了二者相关要素的独立请求权。具体而言,获益剥夺请求权在构成要件上融入了侵权法上的注意义务之违反,在法效果上则融入了不当得利制度中的返还因素。①参见[奥]海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题:德语国家的视角》(第一卷),朱岩译,北京大学出版社2017年版,第45页。在获益归属的确定上,尽管库齐奥教授也认为,侵权人获益在严格意义上不能归属于被侵权人,但其认为此时存在一种效力减弱的归属,即侵权人侵害了法律原本赋予被侵权人获利的可能,而由自己享有了该潜在获益。同时,在被侵权人之法益遭受侵害的情况下,其相较于侵权人更应获得法律的保护。如此,被侵权人要求侵权人返还获益的正当性基础得以满足。②参见[奥]海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题:德语国家的视角》(第一卷),朱岩译,北京大学出版社2017年版,第43页。

上述观点固然有其道理,但也存在可商榷之处。理由在于,库齐奥教授在关于效力减弱的归属论述中,以被侵权人获利之可能为前提预设并不妥当。被侵权人获利之可能是指存在被侵权人利用自身权益获益的空间。然而,“可能”仅仅是一种盖然性表述,即被侵权人可能会获益,也可能不会获益。就某些民事权益而言,被侵权人可能永远也不会采取与侵权人相同的方式加以利用。例如,绝大多数被侵权人通常不会通过售卖自身隐私(尤其是极具私密性的隐私)而获益。此外,即便是那些被侵权人可以利用并因此而获益的权利,基于利用能力的差别,被侵权人获益的数额也可能远小于侵权人实际获益的数额。或许库齐奥教授也认识到了该种假设存在的缺陷,故其同时强调,获益归属于被侵权人相较于归属于侵权人更具正当性。如此说理当然不错,但这更像是一种“无奈”的选择。更为关键的是,该种说理并未从正面揭示出获益归属于被侵权人的更为充分的理由。

笔者认为,如果说获益剥夺的首要功能在于预防,那么从功能实现的角度阐述获益归属之正当性就成为了一个更妥适的选择。事实上,库齐奥教授之所以未将预防功能的实现作为阐述获益归属正当性的主要依据③在库齐奥教授关于获益剥夺的论述中,尽管对预防目的有所提及,但其并未将此作为确定获益归属的主要理由。参见[奥]海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题:德语国家的视角》(第一卷),朱岩译,北京大学出版社2017年版,第45页。,是因为其不愿承认预防功能为侵权责任法的首要功能。在其看来,侵权责任法的首要功能应为损害填补,且这一功能应该贯穿于制度始终。④参见[奥]海尔穆特·库齐奥:《传统视角下的预防功能》,张玉东译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第54卷),法律出版社2014年版,第101-127页。这也是其选择在获益剥夺的解释上融入不当得利之法效果,以实现获益归属于被侵权人的重要理由。然而,需要注意的是,在我国侵权责任制度语境下,从预防功能视角探讨获益归属的正当性,并不存在类似于传统欧洲大陆国家法律中强调损害填补为首要功能的障碍。因为,在我国侵权责任制度中,不仅承认侵权责任法具有预防功能①《侵权责任法》第1条的立法目的中规定了“预防并制裁侵权行为”。,而且认为在部分情形下预防功能应为侵权责任法的首要功能。这不仅体现为在侵权责任编中规定了预防性救济措施,也体现为特定情形下对惩罚性赔偿的承认。

实际上,即便是持“财产损失赔偿标准说”的学者,也认为剥夺侵权人获益具有威慑与预防功能。②参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第168页;黄薇主编:《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》,法律出版社2020年版,第56页。然而,若欲从预防功能的角度阐述获益归属的正当性,仅仅强调剥夺侵权人获益具有预防功能是不够的。因为,剥夺侵权人获益本身即体现为侵权人不得保有违法获益,这已然是预防功能的体现。那么,为何一定要强调由被侵权人保有侵权人获益才能实现预防功能呢?换言之,由国家保有侵权人获益,不是同样可以实现预防功能吗?换而言之,剥夺侵权人获益本身即为预防功能的体现,何人得以最终保有该获益与预防功能的实现无关,只要该获益不为侵权人保有即可。在这种情况下,若仍坚持以预防功能的实现作为论证获益归属的依据,又该如何进一步阐释呢?

笔者认为,解决这一疑问的关键,不仅在于由被侵权人获取侵权人获益具有预防功能,更重要的是,将获益归属于被侵权人能更有效地实现预防功能。必须承认,预防功能并非侵权责任制度独有。诸多公法制度同样具有预防功能,甚至在一定意义上预防功能为其首要功能。例如,公法制度中的没收违法所得以及将侵权人获益作为参酌因素的罚金,无疑都具有预防功能。然而,需要强调的是,我们在此所探讨的并非是何种制度在应对侵权人获益问题上具有预防功能,而是将获益归属于何人能够更好地实现预防功能。对此,相比于将侵权人获益归属于国家,将之归属于被侵权人显然能够最大限度地激发被侵权人主张获益剥夺的积极性,从而能够更好地实现预防效果。首先,将侵权人获益归属于国家受制于公法运行机制。尽管公法制度中的没收违法所得、罚金等措施也能够实现对侵权行为的有效预防,但其适用存在前提限制,即必须满足没收违法所得或罚金的适用条件。这使得在部分情形下,对侵权人获益的剥夺无法经由公法来实现。其次,即便调低适用条件以实现公法的全面规制,也需要对侵权人获益情形辅以更大的查处力度,这无疑会导致制度运行的高额成本。再次,从预防侵权行为的现实效果上看,公法制度相较于私法制度是否更为有效,也存在疑问。事实上,惩罚性赔偿在我国得以确认并在适用领域上呈不断扩大的趋势,就是我国在私法制度层面对预防侵权行为所作的有力补充。最后,在私法制度中让被侵权人剥夺并保有超过其损害额度的侵权人获益,不仅可以实现对侵权人获益情形的全面遏制,也不会产生过度高昂的制度运行成本,还能在促使民事主体主张获益剥夺上形成有效激励,最终最大限度地实现对侵权行为的预防。这或许是被侵权人得以剥夺并保有侵权人获益的更为现实且重要之理由。

四、获益剥夺规范意义之具体阐释

(一)获益剥夺为一种损害赔偿责任

经由上述分析可知,“按照侵权人因此获得的利益赔偿”包含两层含义,即其虽然不是财产损失赔偿标准之规定,但可作为他种赔偿之标准,同时也规定了其指向的对象——可剥夺之侵权人获益。由此产生的问题是,在我国侵权责任制度中,应如何看待获益剥夺?笔者认为,从《民法典》第1182条前半段的规范逻辑上看,“按照侵权人因此获得的利益赔偿”是对法效果的表述。在侵权责任制度中,法效果即为侵权责任。在此意义上,获益剥夺属于侵权责任。然而,此种解读尚不够完整。因为,若欲彻底厘清获益剥夺在侵权责任制度中的意义,同样需要指明其为何种侵权责任,或者说如何使其与侵权责任编中既有的责任体系相协调。此处,值得探讨的问题是,获益剥夺是否属于损害赔偿?

这一问题的提出有其背景。一方面,《民法典》第1182条规定于侵权责任编第二章“损害赔偿”之下,因此,从体系解释上看,其为损害赔偿的规定;另一方面,作为法效果表述之“按照侵权人因此获得的利益赔偿”已然将该种法效果确定为“赔偿”。如此,以体系解释为基础,以文字表述为表征,获益剥夺属于损害赔偿责任,似无疑义。但是,此种基于法律解释方法得出的结论,更多是一种技术性分析,其并未充分揭示出为何在我国侵权责任法语境中获益剥夺可以被解读为损害赔偿。换言之,我们需要一个更为具体的能够将获益剥夺确定为损害赔偿的理由,或者说,获益剥夺在何种意义上可被称为损害赔偿。如果说获益剥夺是指由被侵权人剥夺侵权人积极获益这一观点是确定的,那么将获益剥夺归属于损害赔偿的阐释,就指向了应如何认识我国侵权责任制度中的损害赔偿。

从比较法上看,损害赔偿并非在同一意义上被使用。在欧洲大陆国家民法中,损害赔偿的表述为Shadenersatz,其本意为损害填补。作为损害填补的具体方法,损害赔偿又可细分为恢复原状(Restitution in Natura)及金钱赔偿(Shadenersatz in Geld)。只是在立法上,有的国家以恢复原状为原则,以金钱赔偿为例外;有的国家则以金钱赔偿为原则,以恢复原状为例外。①参见 [瑞]海因茨·雷伊:《瑞士侵权责任法》,贺栩栩译,中国政法大学出版社2015年版,第4页。但总体而言,损害赔偿的目的在于填补被侵权人受到的损害,从而使其尽可能恢复至如同损害未曾发生时的应有状态。在英美国家民法上,损害赔偿的表述为Damages,其主要目的是对被侵权人予以金钱救济。以此为前提,其可区分为填补性赔偿(Compensation Damages)、剥夺性赔偿(Disgorgement Damages)以及惩罚性赔偿(Punitive Damages)等。②参见[澳]彼得·凯恩:《侵权法解剖》,汪志刚译,北京大学出版社2010年版,第115、116、126、128页。

由上可知,我国民法语境中的损害赔偿所对应的比较法术语,并不具有相同的含义。欧洲大陆国家民法中的损害赔偿,其核心语义为损害填补;而在英美国家民法中,更强调其为金钱救济方式。此种术语使用上的不同,不仅体现了欧洲大陆国家损害赔偿法与英美国家侵权法在范畴上的不一致,也隐含了二者在应对侵权问题时所具有的不同思维方式。在此意义上,库齐奥教授明确指出,在欧洲大陆国家损害赔偿法的发展中,即便对英美国家侵权法有所借鉴,也极为细致和小心。①HelmutKoziol,Schadenersatzrecht and the Law of Torts: Different terms and different ways of thinking,Journal of European Tort Law,Vol.5:3,p.257(2014).客观而言,库齐奥教授对欧洲大陆学界的提醒,对我国学界同样具有重大意义。原因在于,我国民法制度的构建不仅包括中国元素,也包括对其他国家法律的借鉴。同时,在比较法的借鉴上,又往往采取混合继受模式。这不仅增加了法律解释上的复杂性,也提醒我们在从事解释论研究的过程中,不能当然地以欧洲大陆国家或英美国家既有的规定或规则作为理解我国法律的先验性前提,而是应立足于我国既有规定,寻求一种符合自身体系架构的解释。

在《民法典》侵权责任编第二章的规定中,“损害赔偿”作为独立的表述,仅体现为该章的章名。这意味着,若欲明确损害赔偿的内涵,须以该章中的具体规定为基础予以解读,这符合体系解释的基本逻辑。基于该路径,可对侵权责任制度中的损害赔偿作出以下两方面的界定:

首先,我国侵权责任制度中的损害赔偿为金钱赔偿。之所以将《民法典》侵权责任编第二章的损害赔偿确定为金钱赔偿,是因为该章所规定的赔偿,均是以金钱给付的方式实现的。这不仅体现为各种不同类型的“费用”、残疾赔偿金、死亡赔偿金(第1179-1181条),也体现为“赔偿数额”(第1182条)、“计算”(第1184条)等用词,以及只能以金钱来体现的惩罚性赔偿和司法实践中所确认的金钱给付形式的精神损害赔偿。②《精神损害赔偿司法解释》第5条明确规定了确定精神损害赔偿数额的考量因素。同时,作为支付方式之总括性规定的第1187条,也明确规定了侵权人支付的是“赔偿费用”。需要指出的是,将损害赔偿确定为金钱赔偿,这并不否认欧洲大陆国家民法上的恢复原状在我国法律中的实质性存在③如《民法典》第179条所规定的返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。,例如,第1179条规定的医疗费本身即属于费用支付性质的恢复原状。如此,可以认为,在我国侵权责任制度中,立法者在对作为法律后果的损害赔偿进行规定时,并未采取德国的立法模式。同时,《民法典》侵权责任编第二章将损害赔偿确定为金钱赔偿并作独立规定,不仅凸显了金钱赔偿方式在侵权责任制度中的重要地位,也暗合了比较法上的发展趋势④参见朱岩:《什么是“恢复原状”——兼评中国大陆侵权责任承担方式》,载《月旦民商法》2009年12月刊,第116-118、125页。,值得肯定。

其次,我国侵权责任制度中的损害赔偿并不限于填补性赔偿。这一结论意味着,《民法典》侵权责任编第二章所涵盖的赔偿,除填补性赔偿之外,还包括其他赔偿形式。例如,第1185条规定的惩罚性赔偿。⑤《民法典》第1185条规定:“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”当然,我国侵权责任制度对惩罚性赔偿的规定并不限于该条。众所周知,惩罚性赔偿是指权利人(被侵权人)所获得的实际损害赔偿之外的增加赔偿。⑥参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典总则编释义》,法律出版社2020年版,第473页。其有别于填补性赔偿,但仍被损害赔偿责任所涵盖,且与损害赔偿采金钱赔偿的做法不相矛盾。

由上可知,《民法典》侵权责任编第二章中的损害赔偿应解读为金钱赔偿且不限于填补性赔偿。在此意义上,获益剥夺不仅为损害赔偿责任,而且是一种异于填补性赔偿和惩罚性赔偿的赔偿责任。

首先,获益剥夺体现为金钱赔偿。《民法典》第1182条后半段规定:“被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”。该表述两次提及“赔偿数额”。这意味着,“按照侵权人因此获得的利益赔偿”也是金钱赔偿。因为只有在金钱赔偿中,才会涉及赔偿数额的问题。

其次,获益剥夺不同于填补性赔偿。填补性赔偿关注被侵权人地位,即重在填补被侵权人因侵权行为而遭受的损失,而获益剥夺关注的是侵权人地位,即要求侵权人放弃通过侵权行为获得的利益。①参见[澳]彼得·凯恩:《侵权法解剖》,汪志刚译,北京大学出版社2010年版,第126页。因此,二者并不相同。②就此,有学者认为,《民法典》第1182条所规定的获益剥夺突破了完全赔偿原则,冲击了侵权法的补偿功能。参见周友军:《〈民法典〉侵权责任编的守成与创新》,载《当代法学》2021年第1期,第19页。

再次,获益剥夺不同于惩罚性赔偿。其一,依据《民法典》第179条第2款之规定,我国惩罚性赔偿的适用限于法定情形。换言之,惩罚性赔偿的适用应以条文中明确规定了“惩罚性赔偿”为前提。然而,“按照侵权人因此获得的利益赔偿”显然与“惩罚性赔偿”的表述相异。其二,我国惩罚性赔偿在赔偿数额的计算上,通常体现为填补性赔偿数额的倍数乘积。然而,即便理论界对可剥夺获益之范围存在争议,但就剥夺侵权人获益而言,对其数额的计算也并不体现为填补性赔偿数额的倍数乘积。其三,受制于获益剥夺本身的制度机制,得以确定的赔偿数额最大值为侵权人的全部获益,但在惩罚性赔偿中,其赔偿数额可以远超侵权人获益。

总之,在我国侵权责任制度中,损害赔偿所具有的填补性含义,在部分情形下被虚置了。这不仅体现在惩罚性赔偿之中③在强调损害赔偿仅为填补性赔偿的学者看来,将惩罚性赔偿宣告为损害赔偿,是违背事实的。参见[奥]海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题:德语国家的视角》(第一卷),朱岩译,北京大学出版社2017年版,第12页。,也体现在获益剥夺之上。由此,我们可以得出结论:获益剥夺属于损害赔偿,但其不同于填补性赔偿和惩罚性赔偿。在我国侵权损害赔偿责任体系下,填补性赔偿、获益剥夺与惩罚性赔偿是三种相互独立的赔偿形式。这一结论的得出,意味着我国侵权责任制度中的损害赔偿用语,在含义上与英美国家法律上的用法更为贴近。此外,应予强调的是,尽管我国侵权责任制度中的损害赔偿并不限于填补性赔偿,但在绝大多数情况下,《民法典》侵权责任编中的“赔偿”指的是以损害填补为目的的填补性赔偿。如此,可以认为在《民法典》第1182条前半段中,实质上确定了两种具体的损害赔偿形式,即填补性赔偿和获益剥夺。进而,在第1182条前半段的理解上,应认为侵权人获益与被侵权人财产损失系处于同一层次的不同概念。相应地,从赔偿标准的角度看,“按照被侵权人因此受到的损失赔偿”与“按照侵权人因此获得的利益赔偿”在逻辑上也处于同一层次,即二者分别作为衡量可赔偿性财产损失及可剥夺的侵权人获益的标准而存在。

(二)获益剥夺为一种新的民事责任承担方式

在我国侵权责任制度体系中,损害赔偿责任并非对因侵权而引发的法律后果的最终表达。在侵权责任概念体系中,损害赔偿责任的上位概念为侵权责任,而就侵权人如何承担侵权责任而言,与其对应的概念为侵权责任承担方式。侵权责任承担方式是指侵权人因实施侵权行为而应承担的法律后果。④参见杨立新:《侵权责任法》(第四版),法律出版社2021年版,第194页。因此,我国侵权责任制度中的损害赔偿,显然并不是对具体法律后果的描述。在此意义上,损害赔偿责任实际上是处于侵权责任和其所对应之具体责任承担方式之间的一种“中间性”概念。这也意味着,损害赔偿责任必然存在与其相对应的具体的侵权责任承担方式。因此,明确损害赔偿责任究竟对应何种侵权责任承担方式,也就成为厘清我国侵权责任制度概念体系的必然要求。不仅如此,在司法实践中,当法官处理具体侵权案件时,其不仅应判定被告是否构成侵权,也应说明被告承担何种具体的侵权责任,这就要求法官在判决中明确具体的侵权责任承担方式。因此,无论是基于概念体系的构建,还是基于司法实践的需求,明确损害赔偿责任所对应的侵权责任承担方式十分必要。此种必要性也同样体现在笔者对“按照侵权人因此获得的利益赔偿”规范意义的探讨中。具体而言,该规定所确认之获益剥夺,是否不仅为损害赔偿责任,也为具体的侵权责任承担方式?对此,笔者持肯定态度。

首先,获益剥夺符合侵权责任承担方式的确定要求。如前文所述,侵权责任承担方式是对侵权人所应承担之侵权责任的更为具体的描述。因此,侵权责任承担方式的确定须符合两项要求:其一,是对法效果的描述;其二,该种描述应具备相当程度的明确性。如果说《民法典》第179条所规定的诸多侵权责任承担方式均是对法效果的具体描述,那么,获益剥夺同样如此。因为,获益剥夺就是对侵权人积极获益的剥夺,其已清楚地展现了该种法效果的特点。

其次,获益剥夺无法为我国法律明确列举的侵权责任承担方式所涵盖。其一,在《民法典》第179条所规定的民事责任承担方式中,重做、更换、继续履行、支付违约金,属于典型的违约责任承担方式,并不适用于侵权责任制度;其二,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉,在责任承担上并不直接体现为对被侵权人的金钱赔偿;其三,体现为金钱赔偿的赔偿损失与惩罚性赔偿在本质上又并非对侵权人获益的剥夺。

再次,《民法典》第179条的立法模式为新的民事责任承担方式的确立提供了空间。尽管立法者在第179条中明确列举了多种民事责任承担方式,但这并非穷尽式列举。因为,立法者在该条第1款首句的表达上,采取的是“承担民事责任的方式主要有”这样的表述。“主要有”一语表明,除去立法者列明的民事责任承担方式之外,还存在其他民事责任承担方式。因此,第179条对民事责任承担方式的规定采取的是“概括+列举”模式。该种规定模式为新的民事责任承担方式的确立提供了可能。

此外,将获益剥夺解读为一种新的民事责任承担方式,也为“按照侵权人因此获得的利益赔偿”的适用检讨提供了空间。其一,将获益剥夺确定为独立的民事责任承担方式,能使其与赔偿损失相区分。学术界主流观点之所以将剥夺侵权人获益理解为财产损失的赔偿标准,原因之一在于将获益剥夺与赔偿损失相混淆,而未赋予前者以独立的地位。然而,如前文所述,获益剥夺与赔偿损失作为应对侵权行为的制度举措,本就存在不同。因此,在民事责任承担方式上将二者明确区分具有法律意义。其二,不同类型的民事责任承担方式往往对应不同的责任构成要件及适用条件,这明显体现在预防性救济措施、赔偿损失与惩罚性赔偿的适用中。将获益剥夺确立为独立的民事责任承担方式,有利于从该种责任承担方式所具有的特点出发,检讨其自身的应然适用条件。其三,将获益剥夺作为独立的民事责任承担方式,会凸显其与其他法律责任承担方式的协调关系。其他法律责任承担方式,不仅包括其他民事责任承担方式,也包括公法中的责任承担方式。但随之而来的问题是,侵权人获益既满足获益剥夺适用的条件,也符合公法上没收违法所得之适用条件时,侵权人获益应由被侵权人获取抑或为国家所没收?换言之,两种不同性质的责任承担方式究竟是可以同时适用,抑或仅能择一适用?如果仅能择一适用,又应以何者优先?诸如此类问题都需要法律加以明确。

五、结语

《民法典》第1182条将损害赔偿的适用模式由《侵权责任法》第20条中的递进式规定修改为并列式规定具有进步意义,具体体现为“按照侵权人因此获得的利益赔偿”之适用不再依附于“被侵权人的损失难以确定”这一前提,从而使获益剥夺本身所具有的威慑与预防功能得以清晰展现。同时,剥夺侵权人获益与赔偿被侵权人财产损失,在侵权责任制度中具有相互独立的地位,相应地,作为民事责任承担方式,获益剥夺与赔偿损失也应被区分。因此,“按照侵权人因此获得的利益赔偿”显然不应再被掩盖在填补性赔偿之下加以讨论,其规范意义不仅体现为中国法律语境下剥夺侵权人获益之标准,更在于其内含了获益剥夺这一独立的民事责任承担方式。由于不同种类的民事责任承担方式往往对应不同的适用条件,故首先将获益剥夺理解为一种独立的民事责任承担方式,再以此为基础检讨《民法典》第1182条之适用应是一种更为恰当的选择。ML