刘 丽

（沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034）

《刑法》第二百四十条第一款第三项规定：奸淫被拐卖妇女的，以拐卖妇女罪论，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。从法律条文中可以看出，奸淫被拐卖妇女的条款，奸淫行为只作为拐卖行为的加重情节。学界对于奸淫行为的认定模式存在一些争议。有不少学者认为，在拐卖妇女过程中，奸淫被拐卖妇女的，奸淫行为与拐卖行为应当数罪并罚而不是作为其加重情节。将奸淫行为作为加重情节还是独立成罪的认定的不同，犯罪分子的刑事责任承担也将不同。在日益注重人权保护的今天，奸淫行为的具体认定也将受到学界更多的关注。

一、奸淫被拐卖妇女两种认定模式的基本概括

（一）按照拐卖妇女罪论处，奸淫作为加重情节

《刑法》第二百四十条第一款第三项规定了，奸淫被拐卖妇女的行为作为其罪的加重情节，并升格法定刑加重处罚。本条款构成要求主要有二：第一，奸淫行为发生时间——发生在拐卖妇女过程中，发生在拐卖妇女行为之前或之后，均不符合本规定的要求。[1]例如狗蛋在奸淫小芳之后，听说将其出卖能谋利遂出卖；又如狗剩将自己拐卖的妇女卖出后又起奸淫之心又将该妇女奸淫。一个是在拐卖行为在之前，另一在之后，虽然两个行为在时间上有关联性，但都不符合要求的时间段之内。第二，奸淫与拐卖行为主体同一，即拐卖行为与奸淫行为应该是一个人做的。主张一罪认定模式的学者认为将奸淫被拐卖妇女的行为作为加重情节是合理的，拐卖妇女行为是奸淫被拐卖妇女行为所必经阶段，根据吸收犯中的后行为吸收前行为，否则，行为人实施奸淫行为的对象就不存在。[2]将其按照实质的一罪处理，选择择一重罪处罚，进而解释说明奸淫行为作为加重处罚情节的法律规定。

（二）按照拐卖妇女罪与强奸罪数罪并罚

主张数罪模式的学者认为拐卖行为和奸淫行为不存在学理上的吸收牵连关系，这两个行为是符合不同犯罪构成要件的独立的行为。[3]奸淫被拐卖妇女的拐卖行为和奸淫行为，虽然拐卖行为是奸淫行为的必经阶段，但奸淫行为不是拐卖行为的必然发展结果，因此两个行为之间不存在吸收关系；并且奸淫行为与拐卖行为不存在方法与目的或者原因与结果的牵连关系。在两个行为不存在吸收牵连关系的情况下，符合实质数罪应当对两个行为分别评价，按照各自构成要件分别评价构成拐卖妇女罪和强奸罪，实行数罪并罚。

二、一罪认定模式的不足

一罪认定模式带来的最直接的问题就是已满14周岁不满16周岁的未成年人在实施奸淫被拐卖妇女行为时的认定困难。针对此问题，不同认定模式会导致不同结果：第一种是根据一罪认定模式，奸淫行为作为加重情节，认定为拐卖妇女罪；第二种是数罪并罚模式，两种行为不存在构成实质性一罪关系，将行为分别予以评价，可以认定为强奸罪。[4]根据《刑法》第十七条的规定，已满14周岁不满16周岁的人，只对法条列举的八类严重犯罪承担刑事责任。根据法条可以看出，强奸罪在其列，而拐卖妇女罪不在。换言之，按照一罪认定模式的方法，实行危害行为的未成年人可能不会对其行为承担刑事责任；按照数罪模式，定为拐卖妇女罪与强奸罪数罪并罚，又与刑法条文的规定不相符，具体方法的采用也就导致实践适用中的分歧。[5]法条中将奸淫行为规定为拐卖行为的加重处罚情节是基于当时奸淫被拐卖妇女案件频发的大环境下，作为加重情节升格法定刑，对犯罪分子和此类危害行为的发生起到严厉的威慑作用和预防作用。法定刑的升高可能会抑制此类危害行为的发生，但如此立法认定模式也会给法律解释和特殊主体的犯罪行为认定带来问题。

三、数罪并罚模式的合理性分析

（一）符合罪刑法定原则

依据法条中的奸淫行为作为拐卖行为的加重情节，说明作为了两个行为实质的一罪来认定。如果将其解释为存在吸收关系时不符合学界通说，刑法通说认为存在吸收关系的犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程。刑法中的牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有方法目的或原因结果的内在联系，[6]由此看出奸淫行为与拐卖行为不存在牵连关系，拐卖行为以出卖为目的，奸淫行为不是发生拐卖行为的原因。因此，奸淫行为与拐卖行为在内在上不符合牵连吸收关系，不符合实质的一罪，应该依据数个行为触犯数个法益，构成实质数罪，实行数罪并罚。在认定奸淫被拐卖妇女时数罪并罚模式在学理解释中更能解释得通。虽然实行数罪并罚的最终刑罚比不上一罪模式的法定刑高，在威慑方面可能略逊色一些，但是数罪模式更好地维护了刑法的罪刑法定原则和法秩序。

（二）解决未成年人奸淫被拐卖妇女问题

数罪认定模式贯彻了罪刑法定的基本原则，基于不同行为触犯不同法益、不同行为符合不同犯罪构成要件，可以避免一罪认定模式产生的一些问题。特别是数罪并罚模式可以很好地解释只承担八类严重犯罪刑事责任的未成年人奸淫被拐卖妇女行为的认定问题，相比较一罪认定模式更具有逻辑性和说服力。奸淫被拐卖妇女的，奸淫行为和拐卖行为触犯不同法益符合强奸罪与拐卖妇女罪的构成要件，实行数罪并罚。已满14周岁不满16周岁的未成年人不对拐卖行为承担责任，但对强奸罪承担刑事责任。并且基于此，犯罪对象为幼女奸淫被拐卖幼女，符合拐卖儿童罪与强奸罪的构成要件，实行数罪并罚。并且强奸幼女行为在强奸罪中作为从重处罚情节，那么在拐卖过程中奸淫幼女与妇女行为的处罚会不同，为不同法益保护提供鲜明层次，更符合罪行均衡原则。

（三）释明妇女的含义

对于奸淫被拐卖妇女条款中的“妇女”是否包含幼女，学界存在不同观点。其中一种观点认为，应该将妇女解释为包含幼女，那样的话犯罪对象为幼女时就可以此条款的法定刑进行处罚，从而做到处罚的合理；否则，拐卖儿童罪与强奸罪数罪并罚的最高刑是20年有期徒刑，与奸淫妇女的刑期相比，社会危害性更大的行为处罚则更轻，可能会出现罪责刑不相适应的现象。另一种观点认为，拐卖妇女、儿童罪为选择性罪名，条款中仅规定了奸淫被拐卖的妇女的法定刑要升格，而并没有明文规定奸淫被拐卖的幼女的法定刑也要升格。[7]奸淫幼女的行为与拐卖儿童的行为这两个行为符合不同构成要件，侵害不同的法益，对行为人应以拐卖儿童罪和强奸罪实行数罪并罚。

笔者认为，数罪并罚模式能够很好地解决此问题。将妇女解释为包含幼女时，行为人在实施奸淫被拐卖的幼女时只能认定为拐卖儿童罪，升格法定刑，不能很好地突出保护女性未成年人的性权利保障。按照数罪并罚模式，对行为单独评价，定为拐卖儿童罪和强奸罪，并依照强奸罪中的强奸幼女条款从重处罚，不仅保障了未成年女性的权益，还实现罪刑法定原则。

四、结语

条款中的“奸淫被拐卖的妇女”的认定关乎对行为人的处罚量刑。而在该条规定中，一罪模式的认定引发较多争议。奸淫被拐卖妇女的，按照数罪并罚认定模式，能够很好地解决已满十四周岁未满十六周岁的未成年人奸淫被拐卖妇女的行为的定性问题以及妇女中是否包含幼女的问题。法律的规定虽可能存在一定的局限性，但法律是不断完善、不断发展的，本身罪名的设立也让我们对女性儿童这一弱势群体的保护看到了光明的未来。