刘 丽

（沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034）

《刑法》第二百四十条第一款第三项规定：奸淫被拐卖妇女的，以拐卖妇女罪论，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。从法律条文中可以看出，奸淫被拐卖妇女的条款，奸淫行为只作为拐卖行为的加重情节。学界对于奸淫行为的认定模式存在一些争议。有不少学者认为，在拐卖妇女过程中，奸淫被拐卖妇女的，奸淫行为与拐卖行为应当数罪并罚而不是作为其加重情节。将奸淫行为作为加重情节还是独立成罪的认定的不同，犯罪分子的刑事责任承担也将不同。在日益注重人权保护的今天，奸淫行为的具体认定也将受到学界更多的关注。

一、奸淫被拐卖妇女两种认定模式的基本概括

（一）按照拐卖妇女罪论处，奸淫作为加重情节

《刑法》第二百四十条第一款第三项规定了，奸淫被拐卖妇女的行为作为其罪的加重情节，并升格法定刑加重处罚。本条款构成要求主要有二：第一，奸淫行为发生时间——发生在拐卖妇女过程中，发生在拐卖妇女行为之前或之后，均不符合本规定的要求。[1]例如狗蛋在奸淫小芳之后，听说将其出卖能谋利遂出卖；又如狗剩将自己拐卖的妇女卖出后又起奸淫之心又将该妇女奸淫。一个是在拐卖行为在之前，另一在之后，虽然两个行为在时间上有关联性，但都不符合要求的时间段之内。第二，奸淫与拐卖行为主体同一，即拐卖行为与奸淫行为应该是一个人做的。……