王鸿丹

摘要：正当防卫的界限一直是法律上所存在的一个空白部分，具体正当防卫的界定是存在于“正当”与“过当”之间，但是法学界对此莫衷一是，没有一个清晰的界定与说法，同时在司法实践过程中，司法工作者对于正当防卫做出判定时也很难进行把握。文章将在对正当防卫限度的学理界定作为切入点，进而去探讨司法实践中正当防卫限度界定模糊不清的具体原因，而后以《指导意见》的相关理论对正当防卫进行研究。

关键词：正当防卫;防卫限度;防卫过当

1997年刑法典修正时，将防卫过当的标准由原先的“超过必要限度造成不应有的损害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”。在最高检公布的指导案例中有包括“昆山反杀案“等这一类的案子的存在，这些指导案例的公布不仅仅是民意所向，更多的是相关司法机关对正当防卫限度放宽的实践操作。正当防卫作为社会焦点的存在，然而事实上正当防卫的认定虽然有相关条款的支撑，但在实践中依旧难以认定，正当防卫限度虽然有所放宽，但具體应该怎么放宽，放宽到何种程度，仍然没有一个具体的指向。因此，对正当防卫进行一个研究是非常必要的，并且也能够为今后的司法实践具有参考价值。

一、正当防卫限度的理论界定研究

正当防卫的实质意义上其实是对公民合法范围内的一种自我保护，在实质危险发生的情况之下当事人没有过多的救济手段，只能依靠自身。当人处于危险处境之下，“法与不法“对于当事人来讲是过于机械僵硬的，对正当防卫的限度判断，不能仅仅从一个方面进行考虑，更多的可以是从实践中正当防卫认定从严的角度出发，全方位、多角度对此进行认定研究。

（一）对于正当防卫认定从严的原因

在我国的现阶段的法律实践中，我们对于公民更多强调的是义务而非是权力，很多的权力也是建立在义务之上的，以及司法实践中的相关司法工作者，他们追求更多的是一种循规蹈矩和“原教旨“主义，这一些都会导致对正当防卫的标准把握的过于严格，更甚者会直接将一些正当防卫的案件中的被告人错误地对其追究刑事责任。

1、缺乏相关的配套制度

正当防卫的这一概念，具体来说，属于舶来制品，这一制度的具体运用不仅仅需要对这一制度进行把握，更多的是需要其他一系列法律制度的支撑。然而在我国的正当防卫制度是以“法“与”不法“为基础进行建立的，重视的是对于制度的内容，而对于正当防卫的程序方面的内容却没有一个很好的法律规定，也就是存在着重实体轻程序的缺点。

2、对于人权保障的相对缺失

人作为一种高等物种，也是有着自己的情绪，在面对危及自身人身安全时，他可能无法对此进行一个很好的判断，就进行了防卫。公权力在私权利受到侵犯时，一般都会介入，但是公权力在很多时候尤其是生命安全受到侵犯时是难以进行救济，因此正当防卫应运而生。正当防卫实质上就是不法侵害正在进行时，由于生命权受到了急迫的危险，防卫者在逼不得已的情况之下对此做出的一系列保护自身安全的行为。在司法实践中，司法力图去还原案件本身，但司法的这种公力救济依旧属于事后救济，同时司法工作人员是无法体会当时的情况，无法感同身受，对于人权保障是相对缺失的。

（二）正当防卫限度的明确

我国刑法学界对于正当防卫的必要限度这一方面一直都没有一个统一的学说，那么在对此进行总结之后得出三种比较大众的说法：“必要说“”基本适应说“”相当说“。这三种学说概括了刑法学界对此的基本理论研究，将通过对这三种学说的出发点等进行仔细探讨。

1、“必需说“

支持这一学说的学者认为对于正当防卫，要更注重其实际需要，从实际需要出发对防卫限度进行考量。只要认为当时的客观情况是需要当事人采取防卫措施进行抵制的，不论防卫人是采取何种措施，是否超过其必要限度，都认为是合理现象。该学说最大限度地保护了防卫人的利益，但是对于其防卫行为并未进行约束，也就是说，即便防卫人所造成的结果是不合理的，也无法追究防卫人的责任，因此该学说整体上是属于不合理的。

2、“基本相适应说“

支持该学说的学者认为防卫的必要限度是指防卫人的防卫行为中的防卫的工具、时间等与不法侵害相适应。该学说相比“必需说“，考虑到了正当防卫的强度及其后果，对这些进行了一定的限制。但当防卫人处于极度危险的状态下是无法思考关于防卫工具的相关问题，无法理性分析，除此之外，对于“基本相适应“防卫人也很难对此进行把握，所以这一说法也是存在一定局限性。

3、“相当说“

该学说是目前我国刑法学界的通说观点。该观点将以上两种学说进行了整合，吸取优点，认为正当防卫的必要限度首先最重要的是能够制止不法侵害的进行，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应，不存在过于悬殊的差异。

二、正当防卫的相关限度要求

（一）强调正当防卫以不法侵害为前提

我国刑法并未对不法侵害进行概念性解释，一般刑法论理论认为不法侵害是指违反法律禁止性规定的具有社会危害性的行为。长期以来，我国对不法侵害的认定总是站在具有人身侵害的立场来判断，即更多考虑危害健康权、生命权的侵害行为是否成立正当防卫，相反过少地去评价面对财产权被侵犯的防卫行为。英美法系国家和地区对于正当防卫权有针对人身防卫与财产防卫之分，人身防卫和财产防卫是正当防卫的两种基本类型。我国刑法没有对正当防卫进行人身和财产侵害的区分，容易造成将不法侵害限制在人身侵害范畴的不当结果。《指导意见》将不法侵害进行细化解读，认为应准确把握正当防卫的起因条件，明确规定不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为;既包括犯罪行为，也包括违法行为。《指导意见》明确了不法侵害的范围，避免将其落入仅仅是人身侵害的陷阱之中，也明确了对于那些非法限制人身自由、非法侵入他人住宅，非法侵犯他人财产权利的行为可以行使正当防卫权。近几年，乘客拉拽正在行驶的公交车方向盘、殴打公交车司机的事情频频发生，针对类似危害公共安全的违法行为，公民可以实行正当防卫，去阻止、对抗这种行为，保护自己、他人、公共利益。

（二）准确把握正当防卫的时间条件

正当防卫的时间要件要求防卫者只能针对正在进行的不法侵害进行反击，反对任何形式的不适时防卫，不承认事前防卫与事后防卫。我国司法实践中对于不法侵害已经开始和尚未结束的时间段没有规范化的界定，往往以“正在进行”去机械地判断时间条件。对于那些没有实际着手但是已经存在紧迫危险的，若防卫人提前进行反抗，便会被扣上“事前防卫”的帽子;相反，若在实际侵害已经完成后，但施暴者随时可能继续侵害时，若防卫人继续反抗，便会被冠以“事后防卫”之名。对于不法侵害的已经开始、尚未结束的判断，不能仅看一个时间节点，应该进行综合的判断，不必要形成统一的标准，应具体案件具体分析。

（三）不能过分苛求防卫人防卫意图必要性是大陸法系国家的通说，要求防卫者行使正当防卫权时应具有防卫意图，即要求其必须是为了本人、他人或者国家公共利益，否则不成立正当防卫，我国刑法延续了这一通说，要求防卫人具有防卫意图，所以对于那些挑唆、故意惹事的人不能认定正当防卫。然而在对防卫意图进行判断的时候，难免会对防卫人过于苛刻，要求他们没有一点不正当的内心，用道德洁癖的准则去要求受害人。

《指导意见》规定，由于正当防卫和互相斗殴有着极其相似的外观，所以在把握是否成立正当防卫时，一定要坚持主客观相统一的原则，综合考虑事情的起因，以及在本是一般互相斗殴但后来一方突然将冲突升级的案件中，应该对冲突升级的程度、过错等进行考量。不仅如此，也应对各方是否持有凶器进行全面考察，是否存在明显的不相当的力量等现象，综合考察行为人的主观态度和行为性质。

（四）把握防卫限度要坚持明显超过必要限度与造成重大损失相统一

防卫限度问题一直以来都是正当防卫最难把握的问题之一，很容易给本无罪的正当防卫者扣上防卫过当乃至故意伤害、故意杀人的罪名。我国刑法规定明显超过必要限度造成重大损害的，为防卫过当。然而在司法实践中，“明显”具体为何种程度、何种表现难以把握，经常会有死伤一方有理的观念，即使防卫者才是更应该保护的一方。在很长一段时间，对于正当防卫的唯结果论成为判断正当防卫限度的一大障碍，这是将必要限度与防卫结果混同的表现。在判定是否防卫过当时，应把是否超出必要限度与造成严重结果进行综合评价，且这种严重结果仅指重伤和死亡的结果，即判定正当防卫限度应考虑行为限度和结果限度两个方面，不能唯结果得结论。《指导意见》指出，认定防卫过当明显超出必要限度和造成损失两个条件缺一不可。针对司法实践中对于“明显”认识不统一，判断标准不明确等现状，《指导意见》指出应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知做出判断。并且在考量判断危害程度时，不能只考察现实已经造成的危险，还应注重此后可能因此造成的紧迫危险。法不能向不法让步，坚持法、理、情相结合，应就防卫限度进行实质性审查，综合考虑事件的前因后果，不应机械地套用法条，做出有违社会一般认知的事情。

三、结语

在法治国家的建设过程中，国家法制建设逐步完善，公民法治意识不断提升。在正当防卫的正确适用问题上，办案人员和公民应逐渐转变对正当防卫的认知。首先，在起因条件上，应该明确不法侵害的概念，并在认定是否存在不法侵害的问题上，不应去考量防卫人的主观态度，只需对不法侵害进行客观评价。其次，在时间条件上，应对不法侵害“正在进行”统一标准，从法益保障和侵害完全结束两个角度去考量已经开始和尚未结束的时间点。在对防卫者主观意图进行评价时，不应过分去苛求一个在案件中处于受害人地位的人，正所谓说正当防卫处罚的不是动机而是行为，不能轻重颠倒。在被伤害时我们不能苛求一个处于恐惧之中的人在与伤痛作斗争时还要兼具高尚的情操。最后，在把握正当防卫的限度条件时，应该统一行为限度和结果限度，不能单纯以结果去判定是否过当，即应同时满足明显超出限度和造成重大损害两个方面，不可单一去认定。

参考文献：

[1] 劳东燕. 正当防卫的异化与刑法系统的功能 [J].法学家， 2018 （5）： 76-90.

[2] 张明楷. 防卫过当： 判断标准与过当类型 [J]. 法学， 2019 （1）： 3-21.

[3] 张明楷. 刑法学 [M]. 5 版. 北京： 法律出版社，2016： 211 .

[4] 李晓明. 刑法学总论 [M]. 北京： 北京大学出版社， 2016： 287.

[5] 魏俊斌， 帅佳. 法与不法： 比较法视野下的德国判例与 “于欢案” 一审 [J]. 南京航空航天大学学报（社会科学版）， 2018 （12）： 51-56.