文/陈秀杰

改革开放以来，我国市场经济不断发展，市场经济促使我国的市场分工细化及企业自主性提高。为追求效益最大化和发展持续性，企业必须在激烈的市场竞争中不断提升竞争力，力求以最低用工成本达到最优效果。传统的用工方式在新的劳动环境下略显疲态，因此劳务外包用工模式应运而生。

劳务外包作为各类企业为适应新的经济形势而采取的一种创新用工方式，是指企业将其非核心业务委托给第三方专业机构来完成。这种用工方式，可以在企业内部集中有限的人力、技术资源，大力发展具有核心优势的业务，以达到利润最大化[1]。

一、劳务外包及劳动派遣的含义

（一）劳务外包的含义

现阶段，劳务外包制度还不够完善，其定义和性质在我国现行的法律法规中并无明确规定。从本质上来说，劳务外包与《民法典》中承揽合同的法律性质相符合，本质是一种业务外包，与劳务派遣存在着显著的差异。法律通常认为，劳务外包是指企业将其部分或全部业务（主要是辅助性业务）通过劳务外包协议交由第三方机构完成的用工形式，实质上是一种业务外包。

安徽省滁州市中级人民法院对劳务外包含义进行了界定：“劳务外包是指把人事管理的部分或全部工作外包给一个服务机构来完成，劳务外包的发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由劳务外包单位自己安排确定。”

因此，在劳务外包法律关系中，存在着承包单位、发包单位以及相关劳动者三方主体。劳务外包合同属于委托合同，而发包单位与劳动者之间一般不存在任何法律关系，由承包单位全权负责对劳动者的培训、管理以及劳动报酬的支付事宜，发包单位只需承担外包协议中约定的外包费用，其一般不对员工进行直接管理[2]。

（二）劳务派遣的含义

劳务派遣是指劳务派遣机构与劳动者签订劳动合同后，将其派往实际用工单位。在劳务派遣法律关系中，劳动者与实际用工企业之间实际上不存在劳动合同，可以使企业规避一些劳动法律规定。在实践中，许多企业为降低用工成本、规避企业风险，将企业内辅助性、替代性工作交由劳务派遣机构输出的劳务人员来完成。

由此可见，与劳务外包的法律关系类似，在劳务派遣的法律关系中，存在着用工单位（劳务派遣机构）、用人单位以及劳动者三方主体。尽管劳务派遣机构与劳动者之间存在劳动合同法律关系，但与劳务外包不同的是，实际用工单位可以直接向劳动者支付报酬，在日常工作中对劳动者进行组织和管理。换言之，劳动合同法律关系虽发生在派遣劳动者与劳务派遣单位之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与实际用工单位之间。

二、劳务外包与劳务派遣的区别与联系

有关劳务外包与劳务派遣之间的异同以及劳务外包的具体法律特征问题，上海益实多电子商务有限公司与张金生、上海辅臣建功人力资源发展有限公司、郑栋高有关健康权纠纷上诉案给我们以深刻的启示。“一审法院认为，……郑栋高到益实多公司的工作站处接受益实多公司的工作人员指挥，领取当天需要投递的物品，益实多公司实际对郑栋高享有管理、指挥和监督的权利。辅臣建功公司则不直接参与对郑栋高的管理。益实多公司和辅臣建功公司间关于报酬方面的约定，也并非按照通常劳务外包合同中约定的工作量等方式支付外包费，而是按照每人每月80元的标准支付管理费用，故认定郑栋高、益实多公司和辅臣建功公司三者之间构成劳务派遣关系，益实多公司系用工单位。本院认为，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，完成工作任务的一种特殊用工方式。”

由该案可见，劳务派遣与劳务外包的共同之处在于劳动者与实际用工单位之间均不存在劳动合同法律关系，而两者之间的关键区别有如下几点。

1.法律关系不同

在劳务外包关系中，由承包单位与劳动者直接签订劳动合同，承包单位直接向劳动者支付报酬，并组织劳动者培训，对劳动者进行组织、管理和监督。发包单位和承包单位之间签订的以“劳务”为标的的劳务外包协议，约定双方的权责，进而在两者之间形成委托合同关系。此时，发包单位与劳动者之间不存在任何法律关系，通常两者也不直接对接。

2.管理主体不同

在劳务派遣关系中，以劳动力为客体的租赁关系形成于用工单位与用人单位（劳务派遣单位）之间。此时，用工单位有权对劳动者进行培训、组织、管理和监督，即实际用工单位是管理劳动者的主体。

在劳务外包关系中，发包单位与承包单位之间是一种委托合同关系。在通常的委托合同中，受托人在权限范围内处理合同约定的事务。而在劳务外包中，承包单位作为受托人即是管理劳动者的主体，而用工单位与劳动者之间不构成任何直接的法律关系。

3.费用结算方式不同

在劳务派遣关系中，用工单位和劳务派遣单位之间通常按照员工人数计算管理费用，而劳务外包关系中，发包单位与承包单位之间通常按照约定的工作量支付外包费。

三、外包和派遣的判定因素

首先，需要判断是否存在直接用工管理的情况，而用工管理是区别劳务外包与劳务派遣的优先要素：1.从已公布的判例中可以看出，用工管理行为的形式多样，在实践中具体表现为：发包单位在管理过程中是否对工作时间和工作内容进行具体安排，建立的规章制度、劳动手册等，是否适用于劳动者，是否审查监督劳动者的考勤记录，是否参与决定劳动者的报酬金额，是否有权参加或决定对劳动者扣发奖金、通报批评等；2.现阶段尚没有明确的法律法规和司法解释对直接用工管理行为予以界定，各地法院的判定标准也不相同。发包单位向劳动者发放“员工手册”、组织劳动者定期参加培训、建立针对劳动者的奖惩或考评机制，甚至录用劳动者时在发包单位场地面试等，均有概率被认定为由发包单位进行直接管理；3.在协议条文中明确约定用工管理的权限，可以有效减少风险。比如发包单位在协议中对劳动者的各类事项只有建议权，而承包单位则享有推荐的采纳权和执行权，从而实现外包的事实。

其次，审查劳动报酬支付主体。如果发包单位直接向劳动者发放工资，或者委托承包单位发放工资，则被判定为派遣关系的概率很高。如果发包单位与劳动者并无劳动报酬给付上的往来，则属于劳务外包的特征之一。

再次，承包费用的结算模式也是判断协议性质的方式。在实践中广泛运用如下界定方式：劳务派遣关系通常依据劳动者人数计算管理费用；劳务外包关系则依据工作量、工作质量、产品件数等计算费用。如果外包合同商定的是“打包服务费”“工作量”“产品个数”等计算形式的，大概率会被界定为外包关系。另外，检索已公开的案例，目前尚无判决和裁定是参考费用结算周期来界定合同性质。

最后，单位是否具有劳务派遣资质是区分外包和派遣的一个补充因素。由于劳务派遣需要具有劳务派遣资质的第三方机构参与，具有劳务派遣资质的承包单位在订立外包合同时，有极高概率会被界定为派遣关系。

由于企业用工方式多种多样，除了上述风险以外，也有判例认定这既不是派遣关系，也不是外包关系，只构成事实上的劳动关系。

四、劳务外包用工形式存在风险的防范措施

采用劳务外包形式的企业使用人员较为普遍，但又存在着很多不规范的情况，在发生纠纷时，企业处于不利或者被动地位。

1.发包企业与外包人员无隶属关系却按照外包人员的工资、社会保险、福利待遇、加班费、外包单位的管理费核算外包费用，容易引发劳动争议，防范措施如下：外包合同是发包方（企业）将某个项目外包给承包方（外包单位），因此在对服务外包项目进行核算时，需要按照项目单价或者项目整体核算，而不是按照外包人员数量、工资等方式核算。

2.外包单位不与外包人员签订劳动合同，防范措施如下：因外包人员的工作地点在发包企业，为避免牵连发包企业，发包企业需监督外包单位与外包人员签订劳动合同，可以要求外包单位提供加盖其公章的劳动合同复印件或提供外包人员劳动合同明细单（包括签订时间、合同期限、合同起止日期等）。如劳动合同到期，发包企业还应监督外包单位及时与外包人员续签劳动合同。

五、劳务派遣风险规避措施

1.设定劳务派遣风险预测机制。劳务派遣员工与企业正式聘用员工，在企业中所处位置的重要程度及薪酬标准都存在一定的差异，这种不平等待遇常导致劳务派遣员工产生复杂的思想问题。为防止劳务派遣员工游离在企业文化之外，必须坚持人性化管理，正视劳务派遣隐含风险，设置风险预测机制更有利于企业进行后转向事前管理。

2.逐步完善劳务派遣协议。劳务派遣机构与劳动者签订有效的劳务派遣协议，可维护双方利益。而劳务派遣协议中所设置的各项条款应清晰、明确，在双方权利与义务平等的情况下共同设置规则。另外，用人单位应了解国家法律、法规的调整情况，积极与劳务派遣公司沟通，避免劳动者与劳务派遣机构、用人单位产生矛盾。为规避劳务派遣风险，劳务派遣机构可增设风险保证金制度，将机构收入拿出一部分作为风险基金，用于劳动者的权益受到损害时暂时无法追偿时所用。