韩振文

讨论复杂的司法世界，聚焦于疑难案件，更能考验法律人的智慧与解决问题的能力。疑难案件作为司法裁判的核心，需要全方位综合性地检视它，并提出有效的应对方法。审判实践无疑不可能避开疑难案件，而法学理论对于将实践中的疑难案件现象予以理论化，则负有义不容辞的责任。现代法律方法论的发展基本上是围绕着疑难案件而展开的，法律发现、法律解释与法律续造无不与疑难案件的裁判有关。①参见孙海波：《裁判对法律的背离与回归——疑难案件的裁判方法新论》，中国法制出版社2019年版，第3页。值得进一步探求的是，疑难案件的应对方法背后，体现出法官何种司法治理的姿态与立场？在构建中国特色社会主义现代化智慧法院应用体系背景下，面对疑难案件，拟制的法律渊源又呈现出何种新的态势？一系列的应对方法所发挥的功用，能否破解“疑难案件制造坏法律”①See William L.Reynolds，Judicial Process，3rd Edition，Thomson West，1988，p.65；Northern Securities Co.v.United States，193 U.S.197，1904.的“魔咒”？本文试图通过疑案裁判的立场、法源及其功用的探讨，来回答上述问题。

一、立场：通过依法裁判，超越依法裁判

当前盛行的裁判理论依赖一个形式主义的普遍预设，认为在法律不确定的条件下，疑难案件裁判不被视为法律裁决的实践，而是被视作某种非法律的、政治的、经济的、道德的或者其他性质的考量或标准来自由裁量。②参见[德]Ralf Poscher：《裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护》，隋愿译，载《清华法学》2012年第4期。面对以上盛行的普遍预设，有学者站……