文/宋晓

（作者系南京大学法学院教授；摘自《法学研究》2021年第3期）

问题的形成

立法管辖是指国家对人、财产和行为进行立法规制的权力。各国立法管辖权和司法管辖权延伸至境外的情形非常普遍，但不同国家表现出来的程度各不相同，法律上的混乱和纠纷由此迭起。

美国凭借超强国家实力，“二战”后频频将其立法管辖权和司法管辖权扩展到境外，表现最为咄咄逼人。因中美两国竞争加剧，中国史无前例地感受到了美国管辖权扩张的压力，近年涌现的系列案件远超法律专业层面而受到大众瞩目。例如，在“中兴公司案”中，美国认定中兴公司与伊朗公司的交易违反了美国的出口管制法，对中兴公司施加了二级制裁；更有家喻户晓的“华为孟晚舟案”，美国要求加拿大扣押并引渡孟晚舟至美国，试图对孟晚舟在美国境外的行为提起刑事指控。

中国政府公开批评了美国的“长臂管辖”，国家决策层和最高领导人为因应美国管辖权扩张的情势，同时也为维护国家利益，提出“要加快推进我国法域外适用的法律体系建设”。近年在时代感召之下，我国学界开始系统地思考国家管辖权问题，却常常陷入了“域外管辖”“长臂管辖”“域外适用”“域外效力”等一堆概念的泥沼中。近年美国对中国所施行的种种长臂管辖，就同时包含了长臂立法管辖和长臂司法管辖，这客观上需要我们采取同时包含两种管辖权的分析视角。鉴于现有研究动辄混淆域外立法管辖和域外司法管辖，使两者的理论阐释都处于混沌之中，因而本文将逆向而行，不再从域外管辖这个统一的概念出发，而是从域外立法管辖和域外司法管辖的界分出发，阐释两者之间的本质区别，探讨两者之间可能存在的内在关联，然后在此基础上寻求整个域外管辖的体系构建。

超越属地原则的程度差异

域外立法管辖的最早实践源于欧洲中世纪的罗马法复兴时代。法则区别说是在探讨整个国内法的域内和域外效力问题，而域外效力的体系建构则是建立在不同性质的法律分类的基础之上，其中公法和私法的区分尤为基础。整个本地法的域外立法管辖体系呈现出接续变化的光谱效应，公法特性越为显著的法律部门，其属地性就越强，而域外管辖的条件也就越为严格；相反，私法性质越为显著的法律部门，其属地性就越趋弱化，而域外管辖的条件也就越为宽松。法则区别理论所提供的思考原点，及其以公法和私法的分类为基础来探讨国内法的域外管辖效力的方法，至今仍具有不可磨灭的价值。

民族国家和现代国际法诞生以来，主权观念被推上神坛，法律的属地性也一度被推崇备至，尤其是荷兰学派的“胡伯三原则”，从根本上否定了法律的域外效力。但是，19世纪的法学巨匠萨维尼将私法从整个法律体系中剥离出来，另辟蹊径地解决私法的域外适用问题。萨维尼认为在私法领域强调主权原则不能解决实际问题，他全盘抛弃了法则区别说的问题原点，不再追问法律的域内域外效力问题，而是完全转换了设问方式，转而追问每个法律关系应该适用什么法律。他为每一类民事法律关系确立了相应的冲突规则，构建了全新的涉外民事法律适用体系。在这个体系中，每一类法律关系既可能适用内国法，也可能适用外国法。与此相对应，每个国家的私法既可支配内国法律关系，也可支配外国法律关系，或经本国冲突规范指引而得到适用，或经外国冲突规范指引而得到适用。萨维尼体系改变了设问方式和问题原点，从此不再关心法的域内或域外效力问题，甚至可以说从形式上消灭了这个问题。

萨维尼体系迅速成了大陆法系国际私法的基石，由此带来了两个实际后果：其一是各国私法体系完全脱离了属地原则的羁绊，可以自由地通过国际私法规则即法律选择规则来支配境外的人、行为和财产；其二是在法律适用领域进一步强化了私法和公法的区分，私法较之法则区别时代更加全面和彻底地具有了域外效力，而公法的域外适用却比法则区别时代还要保守。公法的域外适用和私法的域外适用从此几乎成了两个世界。公法域外适用的扩张，则是由美国在20世纪后半叶完成的。美国的公法适用虽仍以属地原则为逻辑起点，但为了政策需要几乎可以随心所欲地突破它。

关于域外司法管辖的理论研究，几乎都集中在域外民事诉讼管辖领域。欧盟《民商事管辖权及判决的承认与执行条例》（以下简称《布鲁塞尔条例I》）是大陆法系域外司法管辖权理论和立法的典型代表。条例通过管辖连接点将案件系属于具体国家法院的过程，就是司法管辖权在各国的分配和确立的过程。被告住所地是最普遍的管辖连接点，适用于所有案件，其他适用范围有限的连接点，诸如合同履行地、侵权行为地等，只适用于特定领域的案件。以管辖连接点和意思自治为核心构建的涉外民事诉讼管辖体系，已经不以属地原则为依归了。

从英国普通法开始，管辖权规则就以被告在法院地的实际出现并能向之送达为基础，这无疑反映了属地原则的要求。美国承继了英国的管辖权规则，早期甚至更加严格地执行“主权权力理论”，即只有对出现在美国境内因而可以实施主权控制的被告才有司法管辖权。20世纪之后，美国的国际贸易和国际事务激增，主权权力理论完全不能满足美国扩大域外司法管辖的现实需要。在1945年“国际鞋业公司案”这个标志性案件中，美国直接认定只要被告和美国存在最低限度的联系并且符合正当程序的宪法要求，美国法院就可以行使管辖权。从此从主权权力理论的时代跨入了最低限度联系理论的时代。

美国各州依据最低限度联系理论，纷纷制定突破传统属地原则的成文法，规定对住所不在本州境内的非本地居民可以行使司法管辖权，即为美国的长臂管辖法规。美国的最低限度联系标准和长臂管辖立法，致使美国的司法管辖权规则和欧洲大陆相趋近，两者本质上都在探讨案件或被告和法院地的联系，只要案件或被告和法院地建立了某种联系，即使其他案件因素都位于境外，法院也可以行使管辖权。这就表明美国司法管辖权理论虽然没有根本摆脱属地原则的限制，但和大陆法系一样，已经不再视属地原则为最重要的原则并以之为规则建构的基础了。

方法论与体系构成的不同基础

学术界在过去半个世纪穿透理论迷雾，几乎将所有法律适用理论纳入两种基本方法之中，即法律适用的单边主义方法和多边主义方法，并获普遍认可。当然，单边主义方法和多边主义方法更多是针对私法的域外适用问题展开的，但是，它们是从法律适用的抽象性质出发的，完全可用于对所有法律域外适用问题的分析。如果法官只从法律的性质出发，探讨法律在何种条件下应适用于在审案件，这种方法就被称为单边主义的法律适用方法。相反，如果法官不从法律的性质出发，而是从案件的性质出发，或从案件所属的法律关系的性质出发，探讨该案件或该法律关系应该适用哪国的法律，这种方法就是多边主义的法律适用方法。

从历史发展来看，单边主义方法早于多边主义方法。法则区别说从法则的性质和分类出发来决定其域内域外效力，便是单边主义方法的起源。私法的域外适用早期采用了单边主义的法律选择方法，而后被萨维尼理论所开创的完全意义上的多边主义法律选择方法所取代。自从有了多边主义的国际私法体系，各个私法便无需规定自身的效力范围了，因为各个私法都可将规定自身效力范围的权力统一“让渡”给国际私法，而由国际私法通过多边主义的法律选择方法来统一决定其效力范围。

当私法的域外适用已经利用多边主义方法建构了完整的体系时，公法的域外适用则从法则区别时代以来一直严格遵循单边主义方法。据此，一国法官只需考虑本国公法是否应适用于境外的人、行为或财产，而无需同等地考虑外国公法是否应适用于本国境内的人、行为或财产。在私法适用的双边主义框架中，内、外国私法地位平等并可供选择适用。相比之下，在公法适用的单边主义框架中，内、外国公法处于不平等地位，外国公法几乎没有法律适用的地位，因而并不存在内、外国公法的选择适用问题。

公法的域外适用以单边主义法律适用的方法论为基础，意味着公法的域外适用只能依据具体公法的特殊性质来展开。公法的域外适用虽统一遵循单边主义方法，但具体规则的建构则只能根据不同的公法而具体展开，或许公法的域外适用根本就无统一规则可言。从严格意义上说，并不存在抽象的公法的域外适用问题，只存在具体的公法的域外适用问题，例如刑法的域外适用、反垄断法的域外适用、出口管制法的域外适用等。甚至在某些公法中，只有个别条文才可能域外适用，而其他条文均无域外效力，此时更严格说来，这只是某个公法条文的域外适用，而非某个公法的域外适用。公法域外适用的单边主义方法，既可以通过明示立法的方法来展开，也可以通过司法的方法来完成。无论是通过立法方法还是司法方法，各国公法的域外适用至今仍是散漫的、具体的、不成体系的，许多还在国际法上充满争议。

21世纪以来，欧洲大陆的司法管辖制度对美国的影响，远超美国对欧洲大陆的影响，双方在基本的方法论层面已经出现了趋同的迹象。在法定管辖领域，两大法系在方法论上都采用了一对基础概念，即一般管辖和特别管辖。欧盟《布鲁塞尔条例I》集中反映了大陆法系司法管辖的基本方法和体系构成。法定管辖的基本结构由一般管辖和特别管辖构成。一般管辖就是被告住所地法院依据被告住所地行使的管辖权，具体争议的性质和类型在所不问。相比之下，特别管辖是依据争议的类型和性质成立的管辖权。

美国“国际鞋业公司案”使司法管辖权摆脱了主权权力理论的羁绊，并以“最低限度联系”这个更加开放的公式来统一司法管辖权理论。据此新理论公式，各州对非本州居民的被告纷纷制定长臂管辖法。在“国际鞋业公司案”之前，主权权力理论并不允许依据争议的性质和类型去发展管辖权，因而实际上只存在一般管辖而没有特别管辖，但美国各州的长臂管辖则全面开启了特别管辖的立法和实践。基于时代发展，美国学者在20世纪60年代完成了一般管辖与特别管辖的理论构造，这一理论之后被美国学界和美国联邦最高法院所普遍接受。

国际法限制之强弱区分

私法领域的域外立法管辖和域外司法管辖均不存在国际习惯法的限制。公法本质上涉及一个国家的管制权力，更多关乎国家意志和社会公共利益，一国难以容忍他国公法在本国境内发挥效力。当跨国事务日益增多而多边机制不敷所需之时，国际社会难免会面临两难困境：一方面是维护国家主权独立和平等的国际秩序，另一方面是管制跨境不法行为的现实需要。两相平衡的结果是，国际法既允许一国公法实施域外管辖，同时又加以外部限制。各国行使司法管辖权一般也要求本国与案件或被告存在合理联系，但这是基于法律理性的要求，而公法域外管辖的真正联系要求则是来自国际习惯法的要求，对各国均应具有法律拘束力，尽管此国际习惯法要求存在模糊之处。

各国公法从单边主义方法出发的域外适用，最终是散漫的、不成体系的。不同种类的公法，甚至在同一个法律中的不同规则，其域外适用的具体条件、标准和路径也常常截然不同。因此，国际习惯法对公法域外管辖的限制，并不是为公法的域外管辖发展出统一的原则和规则，而是对各类公法的域外管辖的各种条件、标准和路径施加最低限度的外部限制而已，即要求管制国和管制对象之间存在真正联系。但是，真正联系只是一个抽象弹性的限制标准，其实际运用和判断还应结合具体公法的域外适用来展开，这又需要我们回到公法域外适用的具体情形上来。

从国际法的视角出发，各国在国际社会普遍承认的领域之外发展域外立法管辖规则的，应接受国际法的严格审查和质疑。法无域外效力之推定虽非严格意义上的国际法原则，但为防止各国公法盲目不当地扩大域外立法管辖权仍有积极意义。对于层出不穷的各类公法的域外管辖，判断其是否满足国际法的真正联系标准的一个最有效的审查方法，便是考察其是否满足属地管辖或积极属人管辖标准。如果同时满足属地管辖和积极属人管辖这两个标准，那么国际法上的正当性和合法性质疑一般就可以去除了。

国际法承认公法的域外立法管辖的多个标准，等于承认了多个国家对同一当事人或行为的平行的立法管辖权。平行的立法管辖权只要都获得了国际法的认可，就没有高下之分，例如，不能认为属地管辖就应该优先于保护性管辖。国际法同样不能反对一国为了反对和抵制他国法律的域外适用而制定内容和效果完全相反的“阻断法律”，只要阻断法律规制的对象和该国具有真实的联系。

国际法无法解决各国平行立法管辖权之间的冲突，这正是国际法的无奈之处。当各国都以不同方式扩大本国法律的域外管辖权时，国际礼让原则的重要性就更加突显了。

结论：域外管辖的体系构造

域外管辖的体系构造，不应依循某个统一原理自上而下地展开。私法的域外立法管辖和私法案件的域外司法管辖已经有了较为完整的体系构造。公法的域外管辖是整个域外立法管辖问题中最为复杂的，因为公法种类繁多，管制目标和方法各不相同，公法的域外立法管辖散漫而具体标准不一，实际上并无体系可言，国际法也只是进行外部限制而不能直接提出贯通的规则或标准。在跨国事务日渐增多的全球化时代，出于各国利益的激烈博弈和国际政治的冷酷现实，国际多边机制的供给远不能满足国际社会的需求，各国以单边主义方法来寻求公法的域外管辖，以一国的法律规定来推动全球治理，这不仅在客观上无可回避，甚至正在成为大国的主动追求。

我国已经深度融入国际社会，国力正在不断提升，各种利益早已遍布全球，而且国际社会期待我国更多担负起大国责任，因而我们在制定任何一项国内公法时，尤其是各类经济管制性法律和权利保护法律，应该更多从全球化视野出发，认真酌定其立法管辖范围，适度扩大公法的域外立法管辖范围。随着各国域外立法管辖范围的扩张，管辖冲突不可避免，这就要求各国一方面谨守国际法设定的边界，另一方面在国内法中提升国际礼让原则的地位和作用，赋予公共执法机关和法院以更多的自由裁量，适时缓和各国立法管辖权冲突。

域外管辖的体系构建实际上包含了三个“体系”，分别是私法的域外立法管辖体系、私法案件的域外司法管辖体系以及公法的域外立法管辖“体系”，而域外立法管辖与域外司法管辖之界分正是理解和构建这三个体系的关键所在。三个体系共同说明了国家域外管辖权的内容和限度，但它们是平行展开的，彼此不乏内在关联却无统一的原则和方法。尽管三个体系的最终关系是求“分”甚于求“合”，但它们毕竟都归于域外管辖这个大概念和问题之下，完全可以彼此参照、相互启发和深化。