李宸

摘要：个人的意思自治与法律的强制性规定有时会发生冲突，在多数情况下，法律的强制性规定涉及的更多的是国家利益和公共利益，而意思自治更多的是关注自身的利益，因此，如何处理违反强制性规定法律行为的效力问题，就成为了协调公法与私法关系的重大问题。

关键词：强制性规定；判断标准；法律行为效力；公法；私法

一、法律行为与强制性规定概述

（一）法律行为的涵义、成立条件和特征

法律行为，“指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。”法律行为是个人创设法律关系的最主要方式，民事法律规范，大部分与法律行为有关。私法自治原则，也就是现行法中的法律行为自由原则。

根据法律行为的含义，我们可知其成立条件为：第一，必须是出于人们自觉的作为和不作为。无意识能力的幼年人、疯癫、白痴，精神病，以及一般人在暴力胁迫下的作为和不作为，都不能被视为法律行为。第二，必须是基于当事人的意思而具有外部表现的举动，单纯心理上的活动不产生法律上的后果，如虽有犯罪意思而无犯罪行为的，不能视为犯罪，也不能视为法律行为。第三，必须为法律规范所确认、而发生法律上效力的行为。不由法律调整、不发生法律效力的，如通常的社交、恋爱等不是法律行为。

法律行为具有以下特征：第一，法律性。法律行为是法的现象的重要组成部分，是由法律规定的、具有法律意义、可以用法律进行评价的人的行为，由此区别于一般的社会行为。第二，社会性。法律行为作为人的活动，具有社会性的特征，法律行为并不是一种孤立的行为，而是其他社会行为的一种形式或一个方面。第三，法律行为是能够为人的意志所支配的行为，具有意志性。法律行为是人所实施的行为，受人的意志所支配。反应了人们对一定的社会价值的认同，一定利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。

（二）强制性规定与禁止性规定的区别

强制性规定，“指一种不依当事人的意志而更改且必须适用的与任意性规范对应的法律规范类型。”现代社会国家通过制定强制性法律规范的立法的方式来体现其自身的意志。

禁止性规范通常称为禁止性规定，是“命令当事人不得为一定行为之法律规定”，属于“禁止当事人采用特定模式的强行性规范”。

根据法律规定，我们可知强制性规定和禁止性规定具有一定的区别。法律、行政法规的强制性规定是指法律、行政法规中的规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为的规定，如法律规定当事人订立的合同必须经过有关部门的审批等都属于强制性规定；而法律、行政法规的禁止性规定只是指规定人们不得为某些行为的规定。可见，法律、行政法规的强制性规定应当包括法律、行政法规上的根本性规定。

二、完善我国违反强制性规定法律行为效力的判断标准

（一）我国违反强制性规定法律行为效力判断标准的优劣

依据上述法律规定可知：首先，以法律和行政法规中的效力性强制规定为判断标准，就会排除很多强制性规定，但是却不能解决管理性规定和判断性规定的判断标准问题。其次，由于法律、行政法规和地方性法规、行政规章的层次差别较大，所以它们对法律行为的影响效力不同。

我国法律的判断标准较之从前有了很大的进步，但不可否认，我们仍旧存在一些不足：首先，那就是因为我国的立法还不够完善，法律、行政法规中的强制性规定不足以应对社会生活中无时无刻不出现的新问题，所以地方性法规和行政规章中的强制性规定就正好可以弥补法律中的不足。如果我们只是因为地方性法规和行政规章的级别较低就直接判断违反其中强制性规定的行为的效力的话，就会缺乏合理性。其次，现行法律对法律行为无效的规定过于简单，僵硬。

所以，综上所述，借鉴其他国家和地区的相关法律规定和学说来研究、完善我国法律对法律行为无效的规定是十分有必要的。

通过前文的描述，可以看出我国法律对于法律行为无效的规定正在呈现出一种趋势，那就是无效法律行为的范围越来越小。这是一个值得努力、值得肯定的发展方向，任何制度都完善都不可能在短时间内迅速完成，所以我国法制的完善也需要一个过程，我们要赋予完善的时间。对于我们现阶段的一些问题，我国的学者也做了一些研究，研究发现以何种标准来认定管理性强制性规定和效力性强制性规定是最为重要的问题，因为这个标准几乎可以等同于判断违反强制性规定的法律行为效力的标准。

在认定管理性强制性规定和效力性强制性规定的标准上，王利明教授的观点是：第一，对于法律法规已经明确规定的将导致合同无效的情形，那么这种情形下的法律规范就属于效力规范。第二，如果法律法规并没有明确规定合同无效的情形，但如若履行合同将导致损害国家利益和社会公共利益，则这种情况下的法律规范同样也属于效力规范。第三，如果并不在以上两种情形下，只是履行合同会损害当事人的个人利益，则不属于效力规范，而属于取缔规范。根据王利明教授的观点来看，区分二者的标准有两个：一个是根据法律和司法解释，另一个是看在法律、司法解释没有声明效力时，强制性规定是否体现了公共利益。

我国的违反强制性规定法律行为效力判断标准有其自身的优缺点，优点自然就是符合我国的国情，适合我国的社会发展道路，能够促进我国社会的进一步发展。但缺点就是我国的判断标准还不够完善，不能完全满足现阶段我国的社会发展需要，所以需要进一步的发展与完善。

（二）综合运用多种判断标准

经济发展和社会发展有其必然的规律，这些规律要求我们必须循序渐进，不可盲目逾越自己所处阶段。对比各国发展历史，以及对我国忽视私权的做法和传统观念的考虑，为培育市民社会，我国理应大力弘扬司法精神，倡导私法自治原则，在面对违反强制性规定的行为时，也应尽力尊重当事人意思，减少国家干预。当然，我们也该看到极端膨胀的自由主义思想给他国带来过的伤害，在重大公益或特殊领域仍需对私人意志进行适当干预。因此，我们必须综合运用以下多种判断标准来进行恰当判断。

1、行为无效的适当性：即是否对强制性规定的效力和维护公共利益的目的起到促进作用，如果有起到促进作用，则该行为就有效，反之则无效。

2、行为无效的必要性：即宣布该行为无效是否是该强制性法律规定的公益目的实现的必要手段，是否还有其他手段且其他手段是否适当。如果被违反的强制性规定有充足的保障，且通过其他手段能够达到，则判定违法行为无效的必要性就低，我们就尽量让该行为有效，反之，我们就要判定其无效。

3、公共利益的重要性：即违法行为伤害的公共利益是否够大，如果公共利益够大，则认定违法行为无效才具有足够的正当性，反之，则不具有足够的正当性。

4、违法行为本身的恶劣性：行为人的主观目的不同，行为的恶劣性也就不同，所以我们在判断行为是否无效时应对行为人主观目的这一因素给予足够的重视。

5、违法行为和公共利益之间联系的紧密性：只有在违法行为与公共利益联系足够紧密时，认定行为无效才具有足够的正当性。

法律行为的无效制度，实际上是人们以社会利益对私法自治的限制。这种限制应该是必要的和适度的，因为无效是对法律行为最为严重的否定性评价，是彻底否定了当事人的效果意思的意思表示。随着我国社会主义市场经济的逐渐发展和法治理念的不断进步，我国立法者也对我国法律行为无效制度不断地改进，这点从民事行为无效在我国司法进程中的演进过程就可以看出。因为制度的完善需要一定的时间，所以我国还存在一些标准不够清晰、操作性不强这些小问题。不过，我国法律仍保持着民法逐渐缩小无效法律行为范围的趋势，并逐步减少国家对私法领域的干涉，这些都是我国值得称道的地方。（作者单位：河北经贸大学法学院）

参考文献：

[1]马东、刘爱萍.论民事行为无效[J].山东青年政治学院学报，2011（9）：84-88。

[2]蒋建湘，商法强制性规范的类型、性质与边界[J].法学杂志，2012（7）：69-73。