童列春

摘要：民法调整市民社会关系，商法调整市场关系，民、商法中的主体平等处于不同层次，其意志自由表现为不同形态，其概念范畴、体系结构存在区别。民法对应私法关系存在的一面，它远离公法，以任意性规范为主，具有民族性；商法对应私法关系发展的一面，它内化公法，以强制性规范为基本内容，具有世界性。民法的首要价值是公平，商法的首要价值是效率，民、商法的原则体系不同。民法不依赖制定法，但适应法典化形式；商法严重依赖制定法，但不宜法典化。

关键词：私法；民法；商法；民商分立

中图分类号：D913

文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.06.0030

对于民法与商法之间的关系问题，学界主流观点是民商合一。但是，立法中的民商根本无法合一，清末引进西式立法之时未做到，民国制定民法典之时未做到，今天制定民法典也不可能做到。本文从分析民法与商法的具体区别出发，探讨民法与商法之间的关系及差异，划清民法与商法之间的界限。

一、调整对象的区别

民法与商法之间区别的源头在于所调整的对象不同，民法与商法调整不同领域的私人之间的社会关系，由此决定了两种法律的价值、原则、制度、规则之间存在区别。

1.不同领域的私人之间关系。民法调整市民社会关系，商法调整市场关系，两种社会关系的性质、结构和特征各异。民法是市民社会关系中的基本规则，市民社会关系领域相对于政治社会和私人生活关系领域，属于人们的日常生活关系领域，市民社会关系中主体之间地位平等，奉行意思自治原则。民法中以人身关系统领财产关系，其中人的主体地位突出。民法中的财产总是为了满足人的生活需要而存在，财产关系最终会被认为是人与人之间关系。由此可见，民法是对于私人日常生活关系作出规定的一般法，并为市场关系提供私权保护、主体地位平等、契约自由、自己责任等基本法律条件。

商法规范市场领域的商事关系，是商业主体从事以营利为目的的营业活动所产生的社会关系。商事关系是资本运作关系，以交换为纽带，以实现利润为目的，注重节约成本、提高效率，通过不断更新组织技术与运行技术以获取更多的利润。商法是市场关系的技术性法律规则，商法以促进财富增长为宗旨，规范营运中的财产关系；商法对于市场经济的社会条件作出技术性规定，商事制度规则本身直接创建了市场关系，如票据法规则本身创造并构建了票据关系。所以，商法中以财产关系统领人身关系，其中财产关系的主导地位突出，自然人个人在商事关系中已经被要素化。商法中的主体是财产关系发展演变的产物，是从资本运作关系中诞生的，是资本的人格化。个人在商法中以所处的财产关系的性质来标示主体身份，如享有股权的股东；享有债权的债权人。

广义的市民社会关系包括市场关系，或者说市场关系存在于市民社会之中，但是，市民社会关系与市场关系之间仍然存在性质差别。市场关系围绕资本运作关系展开，总是在不断地发展变化；市民社会关系围绕人们的日常生活关系展开，更具有稳定性，市民社会对于市场变化作出宏观的、事后的反映。不同历史阶段的商事关系的技术化程度不同，直接影响到民法与商法之间分合的社会效果。民商合一在简单商品经济条件下能够勉强维持，正如马克思所说，古罗马法就是简单商品经济的完善法。但是，自近代以来，商品经济勃兴，民商合一再无可能。

2.不同层次上的平等主体之间的关系。民事主体和商事主体之间均存在平等性和差异性，就其基本面而言，民事关系与商事关系均是平等主体之间的关系。民法与商法上的主体平等仅指法律地位上的平等，是形式上的平等，抽象的平等，仅仅能够提供基础性的保障和价值宣誓意义，民法和商法均要确认主体的平等地位作为民事生活和商事生活的基础。平等与不平等相对应而存在，“不平等”多表现为私法主体之间的“差异性”。

在民事关系中，这种差异性首先表现为自然人的年龄、健康、智力上的差异，在民法上表现为民事行为能力区分，其次是身份之间的差异。在组织性的社会关系之中，人是带着各种身份在生活，依据身份规则在行为。无论家庭生活、生产组织内部和社交生活之中，身份规则均是显性规则。传统民法痴迷于主体地位的形式平等，以至于盲目地否认、拒绝、排斥身份制度规则，在民法之中忽略差异勉强维护平等。但是，在商事关系中，主体差异性则呈现出完全不同的景象。在市场效率机制的强势干预之下，竞争机制不断地摧毁平等的基础，将财富和人力资源进行组织，按照市场经济规则对人进行身份划分。在个人之间，区分出经营者与消费者、雇主与劳动者；在企业之间，分化出“垄断企业”和“中小企业”；在股东中分化出“控股股东”和“小股东”，甚至将小投资者贬斥为“金融消费者”。在商事组织内部，科层化的组织结构和“命令与服从”、“管理与被管理”、“监督与被监督”关系成为常态。因为商事关系之中直接利用人与人之间的差别来刺激竞争，商业身份成为社会分配中利益区分的主导性机制。可见，商法制度设计常常需要从差异出发以追求平等，商法中的平等体现在从商自由、营业自由、机会均等。

3.不同形态的意志自由关系。民法奉行意思自治原则，个人的自由意志得到极大尊重，意思的真实与否往往成为民事法律行为有效与否的主导标准，欺诈、胁迫、错误、无知等情形均可能影响法律行为效力。商法中的意思自治总是在特定的商事制度模式之中表达、行使、实现，更注重意思表示的外观。例如，票据的文义性。商法还注重依据商事关系不同领域的需要，设计不同的意志自由表达、行使、实现模式，通过这些制度模式发挥预定的功能以实现商事运行和利益配置。连接人员与企业的聘用契约只解决是否愿意授受特定职位问题，一旦接受以后，就依据职位享有职权、承担职责，特定职位上的职权职责关系、权利义务关系内容均已经由法律法规、组织规章、企业性质作出了设计，平等基础上的完全的意思自治机制的作用范围被阻挡在进入商事组织关系和运行关系之前。在商事决策过程中，意思自治体现为集体自治和群体自治。一般而言，在公司发起协议之中，需要多数人达成一致意见；而股东会（大会）、董事会、监事会之中，则是依据组织规则形成意思效果，是代表组织形成意志；而经理所作出的经营决策更多地是运用自己的优势专业能力。

二、法律性质功能的区别

民法是纯粹的私法，民法中的权利是基础性的；商法是渗透并内化了公法因素的私法，商法中的权利是技术性的；民法与商法的性质功能存在区别。

1.维持存在的民法与促进发展的商法。民法与商法之间存在制度功能的界分，民事关系对应社会存在的一面，民法中的制度规则具有较强的稳定性。在身份关系领域，从古代部分人享有人格到近代普遍享有平等人格，民法确定了人格尊严、人格独立、人格自由等人格权益之后，人格权的内容仅仅随着社会生活的变化而缓慢发展，如出现隐私权。在婚姻家庭领域，确认了“男女平等”、“一夫一妻”制度之后，夫妻之间关系长期没有大的变化。在财产关系领域，物权、债权制度似乎具有功能完备性，足以调整市民社会生活中的财产关系。

商事关系对应社会发展的一面，商法制度规则变动频繁。人类早期的商事关系主要指交换关系，与生产关系相对应；随着资本力量的不断强化，商事关系整合了交换关系与生产关系；社会生产由简单再生产转入扩大再生产，将一部分财富资本化运用，商事活动重在谋求超过资本的价值并进行分配。在商事关系中，由大量的商事技术规则体系迅速形成新的商事关系领域，往往会在短时间内形成一个全新的领域，如近年兴起的电子商务。商法设置营利机制，具有促进社会财富积聚和增长的社会功能；商法中的财产关系是处于营运状态下的财产关系，商事法所确定的组织制度和交易制度与市场发展水平和状态有着直接的对应性。

2.远离公法的民法与内化公法的商法。民法之中的私权神圣具有对抗公权的意旨，民法需要远离公法以保障私法自治，依据当事人的自由意志来设定彼此之间的权利义务关系。“每一方只有通过双方共同的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的（不管这种契约是不是用法律固定下来的）法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系，这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”[1]

现代商法之中已经大量地采用公法规范，商事监管制度规范在保险法、证券法、银行法等法律文件中成为独立的篇章。商法关系呈现一种综合性质，以至于可以将商法关系区分出商事公法关系和商事私法关系，例如：商事监管关系为公法关系，商事组织、运行关系为私法关系。正如商法借助工商登记来确认主体资格的合法性和公示的权威性，公法手段作为服务于商事目的工具引进商法体系，公法要素被内化为商法的成分，从总体上说，商法是内化公法的私法。

3.任意性规范为主的民法与强制性规范为主的商法。民法主要依据特定当事人之间的法律行为确认法律后果，其利害关系一般仅涉及当事人。在这种情况下，应当由当事人自治自决，所以，法律采取自由主义而多作任意性规定。因为商法需要规范复杂的大规模交易、远程交易，在商事交易基础方面追求的是交易安全，营业组织是否健全直接或间接地与第三人发生利害关系，影响及于社会公众利益，所以，法律采取干涉主义而多作强制性规定[2]。在涉及商事组织方面，强制性的法律规范居多。商事交易等商事制度一般追求简便、迅捷和弹性，这些目的需要通过技术设计保障；破产法中的破产宣告程序与后果、破产债权的确定、别除权、取回权等专业性、技术性都很强，由此产生了大量的技术性强制。各国商事立法并采自由主义和强制主义，在证券交易、票据交易、保险交易及破产等商事运行关系之中，通过大量强制性来保障安全运行。

4.具有民族性的民法与具有世界性的商法。不同民族市民生活关系的存在状态直接体现为市民社会的不同结构，市民社会的不同结构直接决定了民法的民族性。民法中的主体是自然人，人身关系中的伦理要求凸显不同的民族性，不同文化宗教影响下的伦理价值体系存在巨大差别。物权反映了一个国家的基本经济制度，公有制国家的物权法与私有制国家的物权法结构存在差异。商事关系的性质是单纯的营利关系，围绕资本运作展开，商法旨在形成统一的市场规则；商事规则具有纯粹的工具性，不直接关乎人的尊严，其中关涉的个性自由一般服从于制度效用。商法的核心价值是效率，人们在此种制度与彼种制度的比较中易于选择一种更有效率的制度。各国之间的商事制度规则移植较少遇到意识形态障碍，当今世界的规则一体化趋势首先发生在商事法领域，导致商事制度规则具有普世性。

三、价值原则的区别

民法中贯彻“公平优先”，制度规则不得有违公平；商法中贯彻“效率优先，兼顾公平”，制度规范设计从追求效率出发。这些差异决定了各自制度规则设置方面的差异，也为司法实践中解释和执行法律提供不同的导向。

1.民法的首要价值是公平。民法调整市民社会中基础性的生活关系，民事关系性质本身包含了对于公平的要求，在市民社会生活关系中，无论是人身关系，还是财产关系，公平感是人们对于相互关系的基本判断标准和主观体验，所以，公平成为民法调整社会关系所追求的首要价值目标。在效率和公平之间，民法以公平优先，兼顾效率；在民法之中的公平、自由、平等、诚实信用等原则之间出现冲突之时，公平原则优先；对于自由、平等、诚实信用原则必须在公平原则范围内作出解释。民法中主体制度、物权制度、债权制度、侵权制度中均要求公平。

2.商法的首要价值是效率。商法调整市场领域的社会关系，奉行效率优先。效率优先的价值取向来源于商事关系自身的性质，商事关系是资本运作关系，资本的本性在于追求剩余价值，利润追求推动商事关系运行，“增值”推动商事交易。商事组织制度与商事交易制度创造的动力就是效率追求，商主体保持着资本的原始冲动，奉行工具理性，要求可证明、可预测或可计算的思维与行动方式。一次次的交易活动构成了市场关系，每一次交易旨在为交易方提供营业利润，获取更多利润的冲动促进商人设计更为有效率的交易制度和组织制度。现代商事关系主要围绕企业展开，企业是市场经济的微观基础，企业适应市场的利益机制、供求机制、价格机制、竞争机制，并且与市场机制具有呼应和互动能力。节约成本始终是商法关注的主题，在商法视角中，交易有成本，商事组织也有成本。按照科斯理论，社会生产可以通过市场交易和组织企业的形式来实现，企业是对于交易的替代，企业的产生减少了交易成本，但是产生了组织成本。因此，企业规模的大小，不仅取决于各类生产要素联合的规模大小，更取决于企业内部的各项组织成本是否低于企业外部的市场交易成本。商法中的运行制度规则和组织制度规则均要求技术上的优化，降低成本以提高效率。凡是商事关系中实际运行的制度规则均是效率优化的制度规则，一旦丧失效率优势就会被商人弃用。

3.民商法原则体系之间存在差别。民法的基本原则是平等、自愿、公平、诚实信用。平等首先指民事主体地位平等，在各自独立人格基础上享有抽象的平等地位；平等是自愿的前提，平等者之间无管辖权，相互关系的形成均出于自愿，通过单方、双方、多方法律行为设定权利义务；平等也构成了公平的基本内涵，是公平的客观方面。公平指不同主体之间的利益配置的合理状态，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益。诚实信用原则指民事关系的当事人应诚实不欺、讲究信用。诚实是主观性的内在意志状态，信用是外在的社会评价，道德性的诚实信用准则的内容成为民法的原则。

商法的基本原则是效率、自由、安全、公平、信用。效率原则指商法调整商事关系以效率为基本准则。商事关系中的效率涉及到生产、分配、交换和消费各个领域，涉及到企业组织形式、商事交易制度模式、协调与救济、商事责任等各个方面。自由是私法自治的精神在商法中的体现，商法中的自由是市场关系中的自由，表现为从商自由、合同自由、企业自由、营业自由、商人自治、行业自律。安全原则指商事关系中的当事人行为不得危害市场安全和社会安全，商法制度规则设计必须考虑市场安全。在商法中，为了适应迅捷、快速的交易方式，注重保证动态的交易安全，设计安全保障制度。如：保险制度；商事组织中的风险准备金制度；强制主义；公示主义；外观主义；信息的披露与监管；严格责任主义等。公平原则在商法中主要体现为交易公平原则。商主体应本着公平观念从事商行为，依据商事规则正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。信用原则要求人们处理相互之间的关系必须讲信用，它超脱于普通生活中的诚实。商事信用首先是对于偿债能力的社会评价，它以财产为基础，注重信用外观、制度化的信用和对社会公众的信用，设计信用制度、信用义务、信用权益和信用保护的方法。

4.相同原则在民商法中的内涵不同。即使是同样的原则，如“公平”，在民法和商法之中也拥有各自的内涵。民法所关注和强调的主要是个体公平和前提条件的公平。民法不但注重形式上的公平和机会上的平等，而且对于结果的不公平容忍度低，例如：显失公平会构成合同的效力瑕疵。商法从社会整体、社会发展出发把握公平，所以，商法对于结果不公平的容忍程度更高，在商法之中的许多制度设计直接牺牲了当事人之间的公平。例如，公司股东会议之中议决制度采用“资本多数决”规则，大股东的意志就会被视为股东会的意志并进而被视为公司的意志。为了鼓励投资积极性，有限责任制度则将公司的经营风险配置给债权人，债权人既不能干预公司内部事务，也不能享受经营成果，却要承担经营失败的经济损失。

四、理论体系结构的区别

在主体法领域，民法的主体是自然人和法人，国家在特殊关系中可以成为民事主体；权利范畴是人格权和身份权。商法主体的核心是企业，包括公司、合伙、独资企业，权利配置是主体资格和经营资格；同时，消费者、劳动者、监管者也出现在商事法律关系之中，拥有受保护地位或监管地位。在财产权领域，民法中的权利是物权、债权、知识产权，属于权利的原始状态。商事法中的财产是经过组织化和技术化处理的财产，在商法不同领域表现为不同的制度形式。在企业法之中是法人财产权，是固定资产、流动资产、公积金、公益金、利润等形态；在证券法中，是股权、债券、保证金等形态；在票据法上是票面金额、付款请求权和追索权形态；破产法中是破产财产、破产债权、别除权、共益债权、优先权等形态。民法中权利变动的主导形式是转让，主要通过法律行为实现权利变动。商事法中权利变动的主导形式是流通，商法中的权利变动是由当事人的自由意志结合商事组织和运行程式的制度功能共同完成。

在民法理论体系之中存在清晰的形式逻辑线索，江平教授将民法概括为：四大板块——主体、行为、权利和责任；四大机制——平等、自由、公平和信用；两根红线——任意性和强制性[3]625。在民法之中，除物权和人身权之中存在一些强制性规范之外，大量存在的是任意性规范，在基本面上可以认为民法是任意法。商法是由若干既有一定联系但更有显著不同的分支部门或者学科组成。商法的子部门包括规范主体关系的公司法、合伙法、独资企业法，规范市场退出关系的破产法，规范融资关系的证券法、商业银行法、票据法，规范分散风险关系的保险法，规范海上贸易关系的海商法。这些商法子部门相对独立，制度规范具有较强的独立实用性，所有商事制度规则整体之间没有严密的逻辑联系。所以，在商法理论之中，难以按照几条清晰的形式逻辑线索进行一以贯之的体系安排。商法之中突出显示的是技术规范的“效用”导向，依据工具理性的“目标效用——制度设计——制度功能”的实践逻辑线索展开。商法的抽象结构可以概括为：四大板块——组织法、运行法、协调法与责任法；五大机制——平等、自由、效率、安全和信用；两根红线——任意性与强制性。其中，商事组织法中的粗线是强制性，交易法中的粗线是任意性。在商法之中，任意性规范的比例并不占有优势，在基本面上，难以将商法归为“任意法”。

五、立法模式的区别

民法与商法的应然立法模式之间存在区别。

1.对于制定法的依赖程度不同。在大陆法系国家，民法和商法均存在于法典形式，属于制定法；在英美法系中，没有成文的民法典，却有发达的商事制定法体系。原因在于民法制度规则贴近日常生活并易于理解，可以交付社会中的习惯规则和司法中形成的判例来调整，所以，民事关系既可以通过制定法调整，也可以通过判例法体系调整。因为商法是市场经济的技术性规则，制度规则复杂并远离人们的日常生活，其技术性要求借助立法的权威性来保证统一性与操作性。商法制度规则一般借助立法来构建，商法对于制定法的依赖程度高，所以，无论大陆法系还是英美法系，商事立法均依赖成文法、制定法模式，采用单行法或法典化的立法模式。

2.对于法典化的适应性不同。因为民事关系相对稳定，市民社会之中的人身关系和财产关系的基本规则变化不大。这些稳定的制度规则可以存在于庞大的民法典之中，保持整体的协调性与稳定性。商法作为商品经济的技术性法律规范，不但需要提供大量的调整性规范，还需要通过大量的构成性规范构建商事组织制度和运行制度，商事制度规则本身是商事关系中的构成要素。正是电子商务规则构成了电子商务的运行基础。与商事关系的迅速变化相适应，商法成为制度规则变化最快的法域，法典以其巨大的制定成本而有悖于商事制度规则变化不居的灵活性要求；可行的做法是在商法各子部门分别制定单行法，各自应付相应领域的变化，进行灵活地修订。近代欧洲进行的法典化实践中，德法等国的《民法典》和《商法典》在随后的历史实践中出现了完全不同的命运。民法典只需要慢慢地随着社会生活的变化而作出少量修改即可以保持自身的完整性和完善性。商法典中的内容则被成片地移出成为单行法规，产生了《公司法》、《证券法》、《保险法》等商事单行法，导致《商法典》自身的空壳化。鉴于这种历史实践经验的启示，多数的中国商法学者理性地放弃制定统一的《商法典》的努力，只提倡制定《商事通则》。本文认为，民法有可能实现法典化，商法不可能实现法典化。

3.制度规则的规范领域不同。票据法、保险法、海商法、破产法以及公司法都有着强烈的专业性、技术性，难以依据民法规则调整。商法中的商号、商业帐簿、共同海损等许多基本制度在民法中根本没有规定，而商法全面设计的公司组织制度，在民法中仅仅从法人层面上作出浅层回应。在相关法律适用上遵循的原则是：先判明法律关系的性质，再分别适用民法或商法；商法有明文规定的，适用商法规定；商法没有规定的适用商事习惯，没有商事习惯的适用法理。商法中制度规范供应不足时，即形成商法漏洞，应该在司法中运用商法逻辑进行漏洞填补，所形成的规则仍然是商事规则，相关的民法制度规则只有参照意义。商事关系正常运行时，适用商法规定，如果商事关系运行出现异常情况，在商法规范范围内无法解决时，则回到民法的方式予以解决，适用民法的规则。如票据的利益返还关系。在票据过期之后，票据权利人的权利没有实现；此时，构成民法中的不当得利，赋予利益返还请求权。

六、结 语

民法与商法之间联系紧密，两者共享私法的价值理念，共用私法的原则、制度和规则；商法重在建构新的商事关系和规则，为市民社会提供新的事实，并在民法上进行新的制度确认。但是，商事关系的发展持续地更新市民社会关系的基础，推动商法和民法发生相应变化。民法为市民社会的存在与发展提供一般性法律条件，商法则为市场经济的存在发展提供技术性法律条件，这两个法律部门的制度功能不能互相替代。民商合一理论既违背事实，也违反逻辑。如果仅仅停留在民法与商法共性层面，不但弱化了民法与商法各自的理论解释力，也影响各自制度规则调整的妥当性。

[参考文献]

[1]马克思恩格斯全集： 第23卷 [M]. 中央编译局，译. 北京：人民出版社，1972：102.

[2]施天涛.商法学[M]. 北京：法律出版社，2003：12-13.

[3]江 平. 江平讲演文选[M]. 北京：中国法制出版社，2003：625.

（责任编辑 江海波）

Abstract：Civil law adjusts relations of civil society， while commercial law adjusts market relations， the equality of subjects is at different levels in civil law and commercial law， the forms of free will as well as the conceptual category and architecture is different. Private civil shows the nature of existence in private law， which is away from public law， dominated by arbitrary norms， and has the national characteristic； Commercial civil shows the nature of development in private law， which internalizes public law， takes the peremptory norm as basic content， and has the global characteristic. The fair value is primary in civil law， while efficiency is the primary in commercial law， The system and connotation of principles are different. Civil law does not depend on the statute law， and codified form is applicable； commercial law relies heavily on the statute law， which should not be codified.

Key words：private law； civil law； commercial law； separation of civil law and commercial law