文/蔡仙

【作者系苏州大学王健法学院讲师；摘自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第5期】

问题的缘起

有效预防企业犯罪是各国进入21世纪后所共同面临的难题之一。为了防患于未然，美国、英国、法国等国对企业犯罪采取的规制方法已从单一的事后法律制裁更多地向事前的违法及犯罪预防倾斜。这种预防主要通过要求企业结合自身组织形式、经营范围、规模等因素，设立一套包含商业行为准则、合规组织体系、预防体系、监控体系及违法犯罪的应对体系等五大方面内容的合规计划来实现。之所以希望通过企业自身构建与执行这套合规机制来预防企业及相关自然人犯罪，是因为，一方面，经济活动的专业化、企业内部分工的细化以及企业结构的复杂化，使得国家法律难以直接渗透到企业内部而对企业的经营管理活动进行细致到位的监督；另一方面，企业犯罪本身具有渐进性和积累性特征，往往从轻微的违纪违法行为演化而来。因此，与对付街头犯罪这些传统犯罪所适用的事后反应型司法模式不同，企业犯罪治理所采取的上述预警型司法模式中，治理目标的实现在更大程度上有赖于治理对象的合作。而从企业自身来看，制定并执行合规计划的动力来源之一在于案发后适当的合规计划发挥着法律上的正当化、减免责任、免除刑罚乃至免予追诉的功能。但由于合规并不是刑法上的规范性概念，而是对企业内预防违法、犯罪的一套机制的事实描述，为了使得企业合规真正发挥激励作用，成为最优的企业犯罪预防方法，还需要发挥刑法教义学的逻辑推理、法律解释及体系化功能，比照既有刑法体系内的概念、规则，剖析企业合规如何影响刑法上不法要素以及责任要素的判断，以此实现企业合规与刑事实体法之间的衔接。

合规主体刑事处罚的依据厘清

企业合规如何影响企业、企业管理人员及员工的犯罪认定与刑罚裁量，以如何界定他们自身的刑事处罚依据为逻辑前提。学理上，根据企业处罚根据的不同，企业处罚模式可分为个人抑制模式和组织抑制模式。个人抑制模式是指通过调整特定个人的行为来抑制犯罪。在认定企业犯罪时，企业成员的行为视同企业自身的行为，而不论企业自身的过错。组织抑制模式则是通过作用于企业的意思决定过程来调整企业组织行为。根据该模式，企业内部的犯罪行为是因为企业的组织性疏忽所导致。在不同企业处罚模式下，企业合规对企业定罪、量刑，以及证明责任的分配所产生的影响截然不同。然而，无论是从坚守刑法中的责任原则还是从功利主义视角出发，在企业处罚模式选择上，将企业自身过错作为企业处罚根据的组织抑制模式更为可取。

1.组织抑制模式遵循了现代企业组织的结构特征与运行逻辑。按照组织系统理论，现代企业组织有其自身的系统，刑法系统、自然人的意识系统都是组织系统的环境。各个系统有着自身的运作逻辑和规律，并与其他系统发生互动和关联。虽然企业是一个由人和物复杂结合而成的法律实体，但它同时具有自己独特的制度特征、文化气质和环境氛围。尤其是在规模较大的现代企业中，其行动决策不再是简单地由个人决定，而是必须遵循一定的规则（包括法律、公司章程、公司政策和惯例、市场力量），并通过诸多承担独立责任的企业部门之间的协调而作出。

2.在承认企业犯罪的国家中，组织抑制模式符合刑法中的责任原则。根据罪责自负原则，企业只需要为自身行为负刑法上的责任，而不应该为他人自我答责的行为负责。个人抑制模式直接将企业内部成员的犯罪行为视为企业的犯罪行为，不当地将民法上的归责等同于刑法上的归责，而未遵守刑法上关于归责的规则。

3.组织抑制模式有助于消除企业的系统性缺陷，进而有效预防企业犯罪。从企业运作方式来看，企业内部独立于自然人的企业制度、文化，以及复杂的组织结构会对企业内部犯罪产生巨大影响。另一方面，工业社会中经济活动的风险，从来就不是个人可以控制及负责的。因而，与其将企业犯罪之特性聚焦于自然人，还不如关注企业内部早期的监管体系是否存在缺陷。而将企业处罚根据聚焦于企业自身过错的组织抑制模式恰好能够倒逼企业关注自身的内部组织、制度和文化。

4.在组织抑制模式下，合规计划在定罪量刑方面对企业的优惠幅度远远大于个人抑制模式。有效合规计划的存在可能排除企业行为的构成要件符合性，从而达到出罪的效果。在个人抑制模式中，合规计划会影响企业的量刑和诉讼程序的选择，但此时，控方掌握了相当大的裁量权。

企业中，管理者通常需要结合自己的职责范围来遵循相应的合规义务。这些合规义务只是处于刑法的前置领域，违反合规义务并不意味着直接违反刑法上的义务，后者必须根据刑事实体法及犯罪构成理论来把握。值得注意的是，企业内合规负责人的职责在于协调企业识别、管理风险，监督合规部门根据合规风险管理计划履行职责，定期向高级管理层提交合规风险评估报告。因此，合规负责人对企业内部发生的违法犯罪行为，承担着报告的义务，但没有向员工下达命令的权限。那么，上述监督管理义务在何种情形下能够被认定为刑法上的作为义务，对其违反就构成不作为犯罪呢？如果刑法单独规定了特定监督管理义务的不履行构成纯正的不作为犯罪，对管理者的处罚便不存疑。但是，这类规定在刑法中并不具有普遍性。另外，不履行作为义务的管理者与犯罪行为实施者之间会形成什么样的共犯关系？对此，相较于犯罪支配说，规范的义务犯理论更能够解释不作为者的保证人义务来源。在企业中，身处特定职位的管理人对特定监督管理义务的有意识违反便足以奠定其行为的正犯性，因而，应当被认定为不作为的正犯。

作为不法判断影响因子的合规计划

既然合规计划并不是一个刑法上的概念，合规计划对刑法上的行为不法、结果不法的认定仅发挥着间接作用。行为不法认定上，在涉嫌故意犯罪的场合，企业及其管理者是否已经制定并积极遵守有效的合规计划，本身就足以成为判断企业及其管理者犯罪意图的一个依据。在过失犯中，合规计划的制定与遵守与“违反必要的注意义务”该要素的判断密切相关。一方面，企业及其最高管理者具有组织企业人事，控制企业内部风险的注意义务；而有效合规体系的制定在某种程度上体现了企业及最高管理者遵循了上述相关义务。另一方面，企业合规体系中确立的违法犯罪防范措施为必要的注意义务内容的具体化提供了一个参照。但是，合规计划的制定与遵守并不等同于企业及其管理者履行了必要的监督、管理义务；企业并未制定或未履行企业内的合规制度，同样也不能直接得出，企业违反了必要的注意义务，创设一个法所不允许的风险。判断过失犯中的必要注意义务同时还必须考虑以下问题：

（1）犯罪行为的企业相关性。企业及其管理者应履行的必要注意义务的内容，仅限于防范与企业（业务）相关的危害行为。（2）注意义务的适格性和必要性。适格监督手段的判断需要权衡员工犯罪产生不利后果的盖然性、不利后果的大小、监督措施避免犯罪的盖然性，以及所采取的监督措施带来不利后果的盖然性和范围。（3）注意义务履行的可能性。不能忽略企业自身营利目的和经济能力，而去要求企业将降低风险的积极行为达到最优化。倘若企业竭尽其能，仍然不能达到行业平均谨慎程度的话，那么，需要考虑是否存在一个超越承担的过失责任，甚至是间接故意的责任。（4）注意义务履行的真实性，亦即，企业合规不能仅停留在面子工程上，而要看企业是否将这些合规措施真正落到实处。

另外，还必须进一步考察法所不允许的风险是否在结果中实现，即结果不法要素。从注意规范保护目的的视角看，虽然行为人违反了与安全有关的法律法规、行业标准，创设了法不允许的风险，但是，当法律规制该风险所欲避免的结果并不是具体案件中发生的法益侵害结果，易言之，防止该法益侵害不属于行为人所违反的注意规范的保护目的时，最终的法益侵害结果不能归责于监管者。再者，虽然企业未制定有效的合规计划，之后企业内部也发生犯罪行为，但是，事后证明，即便企业制定了相应合规计划，履行了相应的监督管理义务，结果仍然会发生。根据“法所不被允许的风险实现”原理，在此情况下不存在结果不法。另外，企业要完全避免法益损害结果，只有最充分地利用所有力量才有可能实现。但是，这样严苛的谨慎义务会造成企业运营上的迟缓，给企业带来新的风险；因此，有必要考虑其他原则，如信赖原则、义务冲突等理论来免除有关主体行为的违法性。

作为影响量刑因素的合规计划

刑罚以责任为前提，这是报应的理论；而刑罚又追求预防目的（个别预防与一般预防），这是功利的目的。不同于一开始基于道义责任论而追究自然人刑事责任，运用刑罚惩治企业这种做法从一开始便受到社会责任论以及预防企业犯罪这种功利主义思想的驱动。因此，对企业的量刑，会呈现出不同于对自然人量刑的一个明显特征，即，社会目的导向上的预防色彩更为浓重。事前有效的合规计划体现行为人可谴责性大小，影响责任刑。因为事前企业是否制定有效的合规体系并加以执行表现出了具有独立人格的企业是否具有遵守法规范的意识，以及守法的程度如何。至于企业欠缺合规计划这一情节是作为确定法定刑基础的要素进行考虑，还是可以在量刑中予以考虑，则取决于一国具体的企业处罚模式。在组织抑制模式中，合规计划的缺乏这一情节如果被作为企业过失犯罪构成要件要素如“必要注意义务违反”判断所必须考量的因子，那么，此时，它已经为责任刑的大小奠定基础，而不能再次在量刑中进行评价，更不能成为加重企业刑罚的根据。在个人抑制模式下，由于责任刑的最高界限已经被确定，企业内缺乏有效合规计划也只能在责任刑之下考虑作为一个从重而非加重处罚的情节。

企业事后制定或者完善合规计划往往可以表明企业犯罪的特殊预防必要性较小。事后的合规计划虽然对企业的责任刑裁量没有任何意义，但是，会影响预防刑的裁量，并进一步影响宣告刑。从国外的企业犯罪司法实践来看，对企业量刑时考察事后合规计划有两种路径。第一种路径，事后的合规计划可以减轻和免除刑事责任。第二种路径，法官在确定罚金时会考虑企业是否仍有资金来制定并执行新的合规计划。值得思考的是，如果企业事后制定的合规计划完全排除刑事处罚的话，是否会违反罪刑均衡原则？实际上，量刑减让幅度的确定与量刑基础理论密切相关，亦即，它取决于在对企业犯罪量刑时到底采取责任确定量刑的上限这一“点”的量刑理论，还是责任划定量刑的范围这种“幅”的量刑理论。本文认为，“点”的量刑理论更为可取。首先，刑法上的责任主义是一种消极的责任主义，无责任即无刑罚。在刑法上，该原则发挥的是防止因过度考虑预防因素而不当加重刑罚这样一种刑罚限定功能，而非要求“有责任就一定有刑罚”。“幅”的量刑理论建立在积极的责任主义基础上，它过于严苛地坚守了报应理念，造成特殊预防等社会目的难以充分体现在量刑过程中。其次，如上文所述，从企业责任的本质来看，对企业的刑事处罚所蕴含的道义报应意味较小，其更多考虑的是诸如犯罪预防、社会关系修复等目的。而“点”的量刑理论则提供了实现上述社会目的的广泛空间。再者，“点”的量刑理论与刑法分则依据法益侵害性大小规定不同幅度的刑罚并不冲突。因为在刑法总则中，各国都会一般性地规定一些减免处罚的事由，从而使得最终裁量的刑罚在法定刑幅度以下。

企业合规对我国企业犯罪理论与实践的启示

在我国语境下，为了激励企业引入合规管理制度，有必要反思和检讨我国企业犯罪理论，尤其是企业处罚模式。当前，我国学界主要存在两种具有代表性的观点。一种是学界和司法实务者所采纳的通说，即个人抑制模式，对于企业犯罪的认定，一般只能通过企业中的“关键个人”的方式认定，而未重视企业决策机制、规章制度，以及运营模式对企业行为的影响。另一种是在我国学界产生巨大影响力的“人格化系统责任论”。该学说从法人系统的本体构造出发分析了企业犯罪的机制，是值得肯定的，但它所提出的“一个犯罪行为，两个犯罪主体”的观点，依旧没有摆脱“企业无独立犯罪能力”这一思维惯性。另外，学界提出的“新复合主体论”“单位嵌套责任论”等法人犯罪理论，本质上也是一种个人抑制模式。然而，个人抑制模式在我国单位犯罪认定中早已经受到诸多质疑，例如，（1）难以确定何人故意能够代表单位的故意；（2）“为了单位利益”“以单位名义”“违法所得归单位所有”不宜作为单位犯罪成立要件；（3）忽略单位整体背景而直接将个体意志转为单位意志的做法有时无法自圆其说；（4）在无自然人罪责可依附时单位归责存在困难。因而，在理论上完全没有必要从个人犯罪上去寻找企业犯罪的依据，而是应当分离企业责任与企业成员责任的认定路径，而非将企业犯罪作为企业组织和企业成员整体行为予以归责。

另外，在我国，刑法中的量刑规则及近几年来备受关注的认罪认罚从宽制度主要以自然人犯罪为对象展开，还未充分考虑企业犯罪的独特性，并在此基础上对企业量刑机制予以明确化和细化。事实上，在企业犯罪的场合，除了在犯罪之后企业退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉以外，企业积极整改组织内部结构，采取有效的合规措施，对企业员工进行合规培训，积极协助调查，同样能体现企业的悔罪态度。为了合理限制检察官的量刑建议权以及法官的刑罚裁量权，实现量刑上的公正，有必要将企业犯罪量刑标准规范化、透明化，并明确企业认罪认罚从宽制度的具体适用标准。

基于“越早、越严厉打击企业犯罪行为，越有利于督促企业尽早采取犯罪预防措施”的理念，我国有学者建议创建一个新的独立于传统过失犯中注意义务的刑事合规义务。毫无疑问，这个全新的刑事义务是降低企业运营中潜在风险的一个工具，但是，企业合规的刑事化同样也是一个创设刑事法律风险的过程，因此，必须十分慎重。首先，在立法操作上，设立这样一个独立的行为犯较为困难。在构成要件设置上，由于合规涉及企业运行各个环节的法律规定，合规义务的具体内容应当如何确定，什么样的合规制度可以被评价为是有效的，都难下定论。因此，这种立法可能会背离罪刑法定原则中的明确性要求。其次，刑事立法只有以法益保护为目的，自身才具有正当性。但是，在企业未制定合规体系，且未发生任何违法犯罪时，法益侵害甚至法益侵害的危险体现在哪里？退一步讲，即便确实有必要控制企业经营活动带来的法益损害风险，也应当是围绕具体领域的法益保护展开刑事立法，而不是规定一个内容宽泛的合规义务。最后，从刑事立法的手段正当即合比例原则出发，也不应在我国刑法中设立一个普遍性的合规义务。虽然独立的刑事合规义务对法益保护来说或许是适当的，但它不是实现法益保护的所有措施中对公民损害最小的那种，而且这种过于宽泛的合规义务设定与其欲实现的法益保护目的之间并不相称。我国已经建立了比较全面、完备的针对企业的行政制裁体系，因此，完全可以考虑将企业合规作为一个普遍性的行政监管激励机制。