聂国庆

【摘 要】表情包让网络沟通变得生动且充满个性化。尽管具有独创性的表情包可以被认定为著作权法意义上的作品受到保护，但部分表情包在制作过程中往往侵犯原作品著作权人的修改权、改编权或保护作品完整权，在传播过程中表情包著作权人的信息网络传播权等权利可能遭到侵害，而商业化使用中的侵权行为更为常见。针对网络表情包引发的各类侵权，可以通过平台保护、登记保护、转化保护等方式，构建全面有效的表情包著作权保护机制。

【关键词】表情包;作品属性;著作权侵权;保护路径

一、网络表情包的作品属性认定

2020年新修正的《著作权法》第三条借鉴和吸收实践中认定作品的经验，完善对作品的界定，采用“总括+开放式列举”的方式对作品的内涵和外延加以确定，将作品定义为“文学、艺术和科学领域内有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，因此判定表情包是否属于著作权法意义上的作品，主要考虑其是否具有“独创性”且是否“能以一定形式表现”。根据网络表情包制作的方式，下面将分类分析其是否享有著作权。

（一）原创动漫系列表情包

由创作者独立完成并以动漫形象、表情动作等方式传达个性及情感的动漫表情包可以被认定为《著作权法》所保护的美术作品。实践中也是这样处理，例如在“长草颜团子”表情包著作权侵权纠纷i中，法院认定“长草颜团子”表情包整体形象系一个长草的白团子，该形象构造的线条简洁，其头上长有一棵草，有黑色圆形的实心眼睛，鼻子呈“山”字形，系美术作品;在微信“大黄脸”表情包著作权侵权案ii中，法院同样认定微信表情构成美术作品，受著作权法保护。

（二）现有素材直接适用表情包

因其对现有素材（图片、照片、视频截图等）未经改动而直接借以表达情感、当作表情包发送使用，单纯收集图片或者视频动图的行为，无法体现出收集者智力成果，因此并不能成为作品，最常见的是明星照片以及电影电视剧等视频截图用作表情包。此外，利用专门生成表情包的编辑器对图片进行批量制作，配上夸张、搞笑的文字，笔者认为此类表情图片也不构成著作权法意义上的作品。以广受青年人欢迎的熊猫头表情包为例——熊猫头表情图片的基本构图、线条、颜色大同小异，其区别主要在于恶搞图片下方所配文字，因而此类表情包不具备辨识性和相应的创作高度;尽管该系列表情包能够传达情绪或感情，但是著作权法保护的作品是在文学、艺术和科学领域内具备价值的智力成果，此类表情不具有相应的艺术价值，也称不上智力成果。

（三）二次加工表情包系列

此类表情包是指在现有绘画、图片、照片或视频截图基础上加工制作的表情包。表情包的使用和发送体现其有形形式，而“独创性”的考量包括两个方面的要素：独立创作和一定的创作高度。[1]前者是指作品系作者原创或源自于作者本人，而非复制于他人;后者指作品蕴含了最低限度的创意、个性或发现。考虑到表情包制作者在原有素材的基础上经过艺术性处理，二次加工过程中体现出新的智力成果，例如将照片绘作卡通形象或将作品进行了复杂的PS处理形成新的作品，如“姚明笑”绘作漫画形式等，达到了超越原有作品、形成一定创作高度的效果，应当将其创作的过程认定为具有独创性的演绎行为，系作品。当然二次制作达不到一定的创作高度不应被认定为作品，需要根据具体情况作出相应判断。

二、网络表情包引发的著作权侵权类型

（一）制作过程中的侵权

原创动漫系列表情包系作者智力成果、现有素材直接适用表情包不存在具体的制作过程，因而二类不存在制作过程中的侵权。二次加工表情包属于学界界定的演绎作品，现行《著作权法》第十二条规定“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品……但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”，因此演绎加工形成的表情包可能侵犯到原作品的著作权，例如在未经原权利人许可的前提下，擅自改变作品原有含义，将侵犯原作品权利人的修改权、改编权或保护作品完整权，其中视听作品的演员还享有表演者权，若视频截图类表情包制作者的二次加工行为涉及到对演员表演形象的歪曲，还将侵犯到演员的表演者权。

（二）传播过程中的侵权

表情包的传播是指在社交网络中的流通，就聊天过程中的传播而言，尽管未经著作权人的同意发送了公开发表过的表情包，笔者认为不构成侵权。我国著作权法规定合理使用的情形，可以将聊天中适用表情包的行为扩大解释为“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”。尽管有些牵强，发送表情包目的并非是学习、欣赏、研究，但此为立法技术上的问题，是否构成合理使用可以从该制度设计目的加以考量。表情包制作者通过创作获得相应经济利益，传播者聊天使用是表情包创作价值的体现，聊天发送属于非营利性行为，并没有对著作权人造成实际或者潜在的经济损失，同时促进了作品的交流与传播。因此从《著作权法》立法目的来看，保护著作权人的合法权利与促进作品的传播是需要相互平衡的，笔者认为将聊天传播行为认定合理使用并无不妥。

就在社交平台上公开传播网络表情包而言，如果仅是公开评论、传达情感，同上述分析構成合理使用并不侵权;如果是未经著作权人的同意，将他人的表情包用作商业性质的营利宣传，将被排除合理使用的范围构成侵权。最为典型的例子是葛优诉艺龙旅行网肖像权纠纷案iii，尽管该案并非是著作权纠纷，但是就此类型的表情包传播而言，当然不属于合理使用的范围。公开传播网络表情包还可能构成对著作权人信息网络传播权的侵害，表现为个人或者是企业在未经权利人许可的前提下，将著作权人的表情包汇集并在其他网站发布提供他人下载，公众只要进入平台就可以有偿或无偿获得相关表情包。在微信表情侵权案iv中，法院认定被告的行为使该软件的用户可以在其个人选定的时间和地点获得涉案微信表情，侵犯了原告依法享有的信息网络传播权。当然在传播表情包的过程中若是以自己创作的名义发布他人尚未来得及公开的表情包，还将侵害著作权人的署名权、发表权。

（三）商业化使用中的侵权

未经表情包著作权人同意，擅自在实物中使用表情包图案，将构成对著作权人复制权、发行权的侵害。司法实践中尚未出现以“表情包”为纠纷主体的案件，但是表情包认定为美术作品之一，可以参照相关案件的审判，例如在广东原创动力诉东部塑胶“喜羊羊”“美羊羊”卡通形象著作权侵权案v中，法院认定被告销售的“喜羊羊”“美羊羊”动漫形象产品未经原告授权许可并支付报酬，以营利为目的，侵害了涉案权利作品享有的复制权、发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。同时日常生活中常见到企业在进行商业宣传推广时，为聚集人气、烘托气氛，通将一些卡通的表情包模型作为美术道具在商场展出， 此种行为可能构成对表情包著作权人展览权的侵犯，其造成的侵权影响以及所需承担的赔偿数额需要根据具体情形判断。

三、网络表情包的著作权保护路径

（一）平台保护的构建

参照微信表情开放平台上提供的《微信表情开放平台服务协议》“上传至微信表情开放平台的表情作品版权仍然归属投稿人或授权人”之规定vi，可以建立网络平台的保护模式。各式网络平台可以建立建全表情包上传和下载审核制度，在用户下载和上传表情包之前对表情包的内容、著作权信息、授权使用信息等进行审核。平台在日常的管理和运营中发现有使用者侵犯表情包版权的行为，应当及时制止，通过发送提示信息等方式提醒使用者;若平台也存在过错，应与非法用户一起承担连带责任。平台还可以设立投诉举报机制，这样能更好地发挥广大网友共同参与到监督当中，如果发现侵权行为，可强制阻止其传播。

（二）登记保护的探索

在微信表情包侵权纠纷一案中，法院认定涉案微信表情为开发方独立创作完成的“法人作品”，由腾讯科技公司员工及其团队创作完成，且“经过著作权登记”，因而有条件的表情包创作品可以采用登记的方式保护其著作权不受他人侵犯。虽然我国对作品的保护实行自动取得原则，著作权自作品创作完成之日起产生且而无需履行审查、登记等任何手续，但是采取登记式保护，并给申请者颁发登记证书，在发生侵权纠纷时创作者可以以登记证书为凭证对抗侵权人，能够一定程度上解决权利人举证困难的问题。[2]因而登记式的保护方式值得探索，降低登记门槛和登记程序，有助于鼓勵表情包著作权人积极维护其自身的权益。

（三）转化保护的推行

文字著作权协会作为文字著作权集体管理组织，负责全国报刊和教材“法定许可”使用费收转工作;而音乐著作权协会负责与原创音乐使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同，因而针对以表情包等新型美术作品的衍生实物产品，可以建立专门的著作权协会进行转化保护。当生产表情包周边产品、使用表情包图案时，可以向专门的表情包等美术作品保护协会申请订立著作权许可使用协议，这样保护了表情包著作权人的利益，同时降低了著作权保护的成本，有助于表情包周边产品经济价值的发挥。

四、小结

网络表情包一方面成为大众通过网络表达其情感的工具，另一方面又成为著作权侵权与被侵权的对象。作为网络创新发展的产物，表情包的经济价值不容小觑。针对表情包著作权属性的探讨无疑对新型作品属性的认定具有重要的借鉴意义和参考价值，同时对于各类型的表情包侵权案件必须加以重视，及时采用有效的手段防止侵权行为的扩张和损害结果的扩大。在这个“万物皆可表情包”的时代，公众的著作权保护意识应当随之提升，表情包不能成为“侵权包”，《著作权法》应当随时准备好迎接保护新型作品权利的新挑战。

注释：

i 参见 （2020）浙0381民初6451号民事判决书。

ii 参见（2019）京0491民初16794号民事判决书。

iii 参见（2018）京01民终97号民事判决书。

iv 同注释⑥。

v 参见（2016）京0101民初9372号判决书。

vi 微信表情开放平台，最后访问日期2020年12月18日[EB＼OL].https：//sticker.weixin.qq.com/cgibin/mmemoticonbin/readtemplate？t=guide/main#section0.

【参考文献】

[1]葛龙.反思独创性在著作权法中的地位[J].北京政法职业学院学报，2017（01）：20-25.

[2]邹璟，袁安邦.表情包的著作权保护.山海经：教育前沿，2020（13）：0014-0015.