陆 雪，徐 睿

（上海公安学院，上海 200137）

一、引言

网络技术的发展在给社会带来影响的同时，自身也经历着翻天覆地的变化。当前，网络技术的功能已不再局限于仅作为人类社会的信息传播和公众交流的工具，其已逐渐蜕变为社会关系的塑造者。与此同时，网络技术的发展也给传统制度带来了新的难题，各种借助于网络技术的涉网型犯罪接踵而至，其中电信网络诈骗①电信网络诈骗不是一个刑法定义，非严格意义上的法律概念，而是犯罪学意义上的对一类犯罪行为的统称。目前经常使用的类似概念主要有电信诈骗、网络诈骗和电信网络诈骗三类。本文根据2011年4月20 日最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2 条的规定，采用“电信网络诈骗”一词。犯罪尤甚。电信网络诈骗犯罪依托电信技术和网络技术的发展，造成其犯罪客体、犯罪对象、犯罪内容、犯罪手段和方式在质与量方面与传统诈骗犯罪存在着差异[1]，而电信网络诈骗犯罪在我国刑法体系中非独立罪名。值得注意的是，当前刑法的适用已经进入碎片化适用时代，过去一个犯罪行为往往能在法律中找到量身定做的罪名，随着社会发展，网络犯罪快速变化，难以将其所有情形事前加以认定[2]。因而，司法实践中关于电信网络诈骗犯罪的定性难题也随之而来。鉴于此，本文旨在运用实证研究的方法，依托“中国裁判文书网”，以某市各法院生效刑事判决书为切入点，将“电信网络诈骗”“刑事案由”设为检索关键词，通过对刑事判决书的浏览、相关信息的归纳、案例数据的整理及统计分析，总结出目前电信网络诈骗犯罪的定性样态，为下文的成因分析和解决路径提供案例支持和数据依据。

二、电信网络诈骗犯罪案件的定性样态

鉴于电信网络诈骗犯罪尚未被类型化，笔者以147份生效刑事判决书中的第一被告人的定罪情况为分析样本，对2016-2020年某市法院关于电信网络诈骗犯罪的定性情况进行归纳统计。经过统计分析，总结出该类案件定性为诈骗罪的有112件，占比为76%；定性为帮助信息网络犯罪活动罪的有22件，占比为15%；其他的定性罪名呈现零星分布状态。由147份刑事判决书的罪名判定可知，司法实践中，虽然大多数法院在审理电信网络诈骗案件时，多以诈骗罪定罪量刑，但也存在着部分法院依据犯罪人在电信网络诈骗犯罪中的实行行为的不同从而将其定性为其他罪名的情况。这些罪名主要包括帮助信息网络犯罪活动罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，侵犯公民个人信息罪，信用卡诈骗罪和妨害信用卡管理罪等。（见图1）

图1 2016-2020年某市法院关于电信网络诈骗案件判决罪名情况图

此外，还存在同一案件中实行行为相似，但最终定性为不同罪名的情况。147份刑事判决书中，对同一案件中不同犯罪人的实行行为定性为同一罪名的有141件，占比为96%；定性为不同罪名的有6件，占比为4%。（详细罪名认定情况见表1）。由此可见，在电信网络诈骗案件中，法院将共同犯罪人定性为同一罪名的占大多数，但还是有部分法官在对共犯行为定性时，依据不同犯罪人在犯罪过程中实行行为的差异从而进行不同定性。

表1 6份刑事判决书中关于电信网络诈骗案件犯罪人判决情况

三、电信网络诈骗犯罪定性分歧之成因透析

在司法实务中，电信网络诈骗犯罪的定性呈现上述样态是多层原因作用的结果。目前，我国法律体系对电信网络诈骗犯罪的规定不足，大多是引用刑法中固有的诈骗罪进行定罪，而忽视了普通诈骗罪难以凸显电信网络诈骗的犯罪特点，因而未能贯彻严惩电信网络诈骗犯罪的刑事政策。虽然犯罪形态变化万千，但刑法亦有其稳定性，不能随意更改。笔者认为，电信网络诈骗犯罪呈现前述定性样态，其成因在于以下四个方面。

（一）侵害法益识别不清，法益位阶排序欠佳

法益识别是法益理论解释机能的司法实现起点，指司法实务中，司法机关对犯罪行为可能侵害的法益与刑事法律所保护的法益进行比对，从而得出法益是否被侵害的司法过程[3]。不言而喻，诈骗类犯罪侵害的法益主要是财产法益，电信网络诈骗犯罪的犯罪客体是财产权。但同时，由于电信网络诈骗犯罪是借助于网络技术发展而来，其犯罪手段及犯罪形式具有特殊性，导致该类犯罪侵害的法益除了财产法益之外，还有秩序法益，不仅造成被害人财产损失，更危害了网络环境，造成其安全性下降。甚者，诈骗分子为扩大诈骗范围，达到“广撒网”的诈骗效果，利用木马病毒等非法手段窃取被害人的个人隐私，侵害了被害人的人身法益和信息法益等。反观司法实践，由于电信网络诈骗犯罪侵害法益的多样性与复杂性，且缺乏对该类犯罪侵害法益位阶进行统一排序的做法，致使司法机关面对电信网络诈骗犯罪时，无法进行法益的准确识别与法益位阶的合理排序。例如，在上述的147份刑事判决书中，由于各法官自身的价值判断和法律条文的理解差异，造成有的法官认为电信网络诈骗犯罪侵害的是财产法益，故而判决被告人构成诈骗罪；而有的法官则认为该类犯罪行为扰乱了网络秩序，侵害的是秩序法益，构成帮助信息网络犯罪活动罪；更有法官认为该类犯罪行为侵害的是人身法益，应该构成侵犯公民个人信息罪。

（二）共犯故意认定有异，关联行为定位不明

通常情况下，从事电信网络诈骗犯罪的犯罪人员为了提高诈骗的“效率”，会选择团伙作案，即共同犯罪。从笔者检索的147份电信网络诈骗犯罪的刑事判决书的统计分析来看，犯罪行为人数在2人以上的共有124个案件，占到总案件的84%。根据2011年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可知，明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供物质性或精神性帮助的，以共犯论处。然而，电信网络诈骗犯罪中，利用窃取方法或欺诈方式非法获取私人信息、向他人购买或虚构虚假身份骗领从而非法持有大量他人信用卡[4]以及帮助犯罪分子取款等关联行为，可以是帮助者与诈骗分子有共同犯罪故意而为之，亦可是一种缺乏意思联络的“片面共犯”。由于实践中电信网络诈骗犯罪团伙形成黑色产业链，有着明确的分工，犯罪人之间存在互不相识的情况，所以司法机关在确定行为人是否存有共同犯罪故意具有难度。作为新型技术性犯罪的代表类型——电信网络诈骗犯罪，其具有犯罪手段高科技化和犯罪行为隐蔽化的特征，依靠这些特征使得电信网络诈骗行为人的主观意志有了层层伪装，造成司法实务中对行为人的主观意志认定困难重重。同时，从电信网络诈骗犯罪的关联行为梳理可知，由于共同犯罪故意确定无统一标准，定罪量刑涉及罪名较多，导致司法实践中对这些关联行为定性不一。

（三）完成形态认定不同，既遂标准缺乏统一

根据刑法通说，诈骗罪的既遂是以被害人公私财物遭受一定损失为成立条件，然如何判断犯罪的完成形态，理论界则存在着“失控说”“控制说”“失控+控制说”“占有说”等学说的纷争[5]。司法实务部门在对电信网络诈骗案件进行完成形态判断时，主要采用的是“失控+控制说”的主张，即把骗取财产理解为犯罪人通过实施诈骗行为实际占有和控制了他人财产。通过样本案例中关于电信网络诈骗犯罪特征的分析，得出该类犯罪呈现公司化和组织化运作样态，其是层层分工开展诈骗犯罪。在电信网络诈骗案件中，由于“车手”“水房”“洗钱仔”的出现，被害人的财产一般并非直接进入主犯手中，而是先行转入作为中间人员的“车手”“水房”“洗钱仔”控制的账户中，后期经过繁琐的洗钱和转账过程，最终才能将赃款转移至诈骗行为人的手中，受其非法控制。在电信网络诈骗犯罪完成形态的认定上，由于司法实践中并没有统一标准，即是以被害人的财产“失控”作为诈骗犯罪既遂，还是以被害人的财产“失控”和诈骗行为人实际“控制”被害人的财产作为诈骗既遂，尚未有明确规定。

（四）罪数形态把握不准，犯罪竞合问题突出

目前，关于电信网络诈骗犯罪与其犯罪手段或犯罪行为所触犯的相关罪名究竟形成何种罪数形态关系有两种不同看法。一种看法认为二者是目的与手段的关系，因而应当构成牵连犯；另一种看法则认为二者属于一个实行行为触犯数个罪名，因而应当构成想象竞合犯。纵观我国《刑法》总则，尚未有关于牵连犯的处罚规定，只有理论界的通说，即“择一重罪处罚”或“从一重罪从重处罚”[6]。而对于想象竞合犯的处罚则做出了明确的规定，“择一重罪处断，不以数罪论处”[7]。由此可知，在犯罪行为所触犯的异种罪名法定刑相当的情形下，是按照较重的行为事实罪名进行论处的。同时，网络犯罪手段更新快、花样多，行为人实施电信网络诈骗犯罪通常需要其他相关行为的“助力”，如窃取信息、伪造身份、伪造印章、买卖证件和抢夺证件等，该系列行为会触犯多个罪名，产生犯罪竞合问题。诈骗罪的诈骗方法花样百出，电信网络诈骗手段更甚，行为人为了骗取被害人的信任，倾向于采取各种手段来证明自己的“真实可靠性”。从笔者收集的147份刑事判决书来看，行为人在实施电信网络诈骗犯罪的同时，其还可能会触犯帮助信息网络犯罪活动罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，侵犯公民个人信息罪，信用卡诈骗罪和妨害信用卡管理罪等，其中有18个案例由于犯罪手段或犯罪行为触犯其他罪名而被定性为其他犯罪。

三、电信网络诈骗犯罪定性的路径选择

针对前文所总结的电信网络诈骗犯罪定性分歧的成因分析，笔者认为，在我国现有的法律体系之下，应合理地理解刑事法律和司法解释的规定，明确电信网络诈骗犯罪定性的标准，从而为司法实务提供统一的定性路径。具体可以从以下四个方面展开。

（一）正确识别侵害法益，合理排序法益位阶

从图1中可看出，电信网络诈骗犯罪的定性主要集中于诈骗罪与帮助信息网络犯罪活动罪。诈骗罪属于《刑法》第266条的内容，侵害的是财产法益，而帮助信息网络犯罪活动罪则是属于《刑法》第287条的内容，侵害的是秩序法益。由此可见，电信网络诈骗犯罪侵害的法益除了公私财物之外，还包括社会管理秩序，即侵害的法益具有双重性。因而，审判法官在对电信网络诈骗犯罪侵害的法益进行识别时，不仅要将关注重点放在财产权益上，更应当看见侵害的其他法益，以便做出正确的侵害法益识别。

在正确识别了电信网络诈骗犯罪侵害的法益后，还应当准确地把握侵害法益的位阶。作为诈骗罪的侵害法益的核心法益——财产法益，是对电信网络诈骗犯罪进行定性的主要标准。但如上文所述，秩序法益也是该类犯罪侵害的重要法益，因而，审判机关在定罪量刑时除了要考虑电信网络诈骗犯罪侵害了多少公私财物之外，也要度量其侵害秩序的程度。此外，有些案件中还需要度量侵害的人身法益和信息法益等。因而，审判机关在对电信网络诈骗犯罪的侵害法益位阶进行排序时，应当将财产法益作为首要考虑，秩序法益位于次位，人身法益和信息法益等放在末位。同时，为了顺应非财产法益价值量化的定罪量刑要求，审判机关应当注意将非财产法益向财产法益进行转化，以便进行价值度量。当侵害的非财产法益价值量化后大于侵害的财产法益时，这将涉及一个实行行为侵犯数个罪名而构成想象竞合犯的问题，择一重罪进行处断。

（二）以客观行为为指引，推定主观明知状态

主观明知属于意识范畴，存在于行为人的内心而无法表露于外，但行为人的外在客观行为可以反映其主观明知状态。正如最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2016年12月19日印发的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中第四部分申明的内容，在主观明知的判断中，应当结合被告人的客观方面进行，如行为人的认知能力、既往经历、行为次数与手段、社会关系、获利情况、是否为电信网络诈骗犯罪的累犯以及是否故意规避公安机关的侦查等因素进行综合分析认定①参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。。

因而，结合收集的案例和司法实践中的现有情况，笔者认为主观明知的判断可依据如下三个方面进行综合判定：第一，无正当理由，行为人提供网络服务异常、以虚假方式（如虚假身份、虚假地址等）提供网络服务、提供网络服务时收取的报酬明显高于市场价格[8]、接到监管部门的警告或社会监督反馈后仍继续提供网络服务、司法人员介入调查时通过销毁数据等方式逃避调查等[9]；第二，无正当理由，行为人收取犯罪人高额的提成或佣金、协助他人将存款转移至多个银行账户并帮助取款、帮助取款人采用逃避侦查的方式取款[10]；第三，无正当理由，行为人非法买卖大量银行卡、手机卡、微信账号、QQ账号等[11]。

（三） 深入探究立法原意，明确犯罪既遂标准

立法部门将某一行为规定为犯罪，必然有其立法方面的考量，即存在立法精神。虽然传统诈骗罪的既遂是以被害人失去财产的实际控制和行为人取得财产的非法占有为标准，但是，非法占有并不仅限于行为人本人的占有，还应包括第三人的占有[12]。

因而，为了遵从立法原意，坚定对电信网络诈骗犯罪从严打击和惩处的立场[13]，笔者认为，在电信网络诈骗案件中，对既遂判断的标准应当采取“失控说”，只要被害人的财产转入行为人指定的账户，即可认定行为人破坏了被害人对其财产的原有占有，侵害了被害人的财产性权益，至于行为人何时能够实际地获得对被害人财产的占有，并不应该成为电信网络诈骗犯罪既遂或未遂的考虑重点。但同时也需要注意，随着支付工具和转账平台安全性的提高，当支付工具或转账平台设置了延时到账或转账后限定时间段可无条件撤销的选项时，被害人并未失去对财产的实际控制，其财产只是处于第三方平台托管之下[14]。在规定的时间内，被害人撤回转账或撤销转账时，不可认定为犯罪既遂。

（四）贯彻从严惩处精神，清晰把握罪数形态

电信网络诈骗手段行为触犯的罪名究竟是构成牵连犯还是想象竞合犯之争，关键在于是否可以对手段行为进行重复评价。后者认为如果认定为牵连犯，则违背了“禁止重复评价”[15]原则，即不仅将诈骗手段行为作为诈骗罪的客观行为进行评价，还将其作为诈骗罪的行为被评价[16]。

笔者认为，鉴于网络诈骗手段的多样性，实施犯罪既可以采取一个行为，也可采取多个行为。在行为人冒充公检法给被害人拨打诈骗电话实施犯罪的案件中，一个拨打电话的行为符合诈骗罪和招摇撞骗罪的客观行为，属于想象竞合犯；而在行为人以虚假身份购买信用卡实施电信网络诈骗的案件中，手段行为为虚构身份购买信用卡，目的行为为诈骗行为，二者触犯的罪名构成牵连犯。同时，在对罪数形态进行把握时，不仅要区分犯罪与行为的罪数形态关系，更要秉持严惩电信网络诈骗犯罪的刑事政策，坚持具体案情具体分析。例如，在利用网络购买方式非法获取大量他人信息并实施电信网络诈骗犯罪的案件中，为了突出电信网络诈骗犯罪与侵犯公民个人信息之间的紧密性，从源头遏制该类犯罪，应当突破对“牵连关系”处断的传统遵循[17]，对案件中的手段行为和目的行为进行分别定性，即应当判处构成诈骗罪与侵犯公民个人信息罪，实行数罪并罚①参见《最高人民法院电信诈骗犯罪典型案例》（2016年）。；又如，行为人为帮助电信网络诈骗分子取款，而非法购入、持有信用卡的，虽然只有一个非法购入和持有信用卡的行为，但其实行行为同时符合诈骗罪与妨碍信用卡管理罪的，应当突破对“想象竞合关系”处断的传统遵循，实行数罪并罚，严格刑法对非法获取信用卡这一前端“手段行为”的干预。

四、结语

随着科技的发展，犯罪手段与形式日益翻新，新型网络犯罪也将随之而来[18]。电信网络诈骗犯罪是一个广义的犯罪学概念，利用电信网络诈骗手段实施的犯罪行为，应当结合案情进行深入的思考，而不是一律的都定性为诈骗罪。对于电信网络犯罪的认定将会进一步地明确，对其定性也是一个不断与时俱进的过程。从电信网络诈骗犯罪的形势来看，新型的犯罪手段和技术必将在不久的未来不断涌现，为司法机关的定性制造新的难题。法律的保守性决定其将永远滞后于新型犯罪的发展，因而，我们不仅要对已出现的利用电信网络技术实施的诈骗犯罪行为进行准确地定性，更要以发展的眼光对涉网型犯罪的相关行为进行解释和界定，尽可能以相对稳定的刑事法律去规范变化万千的涉网型犯罪。