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罪名确定制度面临的主要问题

2019-11-18丁胜明

重庆行政 2019年5期
关键词:犯罪构成罪名司法解释

丁胜明

我国1997年刑法中规定了具体的犯罪,但没有规定犯罪的名称。为了方便司法实务,最高人民法院在1997年刑法公布之后便以司法解释的方式,颁布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》,最高人民检察院也颁布了《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》,分别给具体的犯罪确定了罪名。由于上述两个司法解释对于个别法条确定的罪名存在冲突,后来“两高”便不再各自为战,而是以联合制定的方式连续发布了六个关于罪名的补充规定,使刑法中的罪名实现了统一。由“两高”来确定刑法罪名的制度,是具有中国特色的罪名确定制度。

20多年来,“两高”确定的罪名体系虽然随着刑法的修正时有调整,但总体上保持着稳定。随着刑法理论的深化,现行罪名体系中存在的问题也逐渐暴露出来,要求对罪名体系进行个别、局部甚至整体调整的建议也时常可见。不可否认的是,作为一项开创性的制度,罪名确定制度具有其历史性的贡献,但也确实存在着许多制度设计之初未曾预料到的问题。这些问题主要包含以下几个方面:第一,谁来确定罪名的问题,即罪名确定的主体问题;第二,如何确定罪名个数的问题,即罪名的辨定问题;第三,如何确定犯罪名称的问题,即罪名的取定问题。

一、罪名确定的主体

如前所述,我国刑法没有直接确定犯罪的名称,罪名的确定是由“两高”来完成的,这可谓是“立法制罪,司法正名”。[1]但是在许多国家,其刑法在制定之时就已经确定了犯罪的名称。比如,日本刑法第236条的标题是“强盗”,第246条的标题是“诈欺”,这些标题也就是犯罪的罪名。罪名到底应该由立法机关直接确定,还是也可以由司法机关来确定,并非一个小问题。这涉及到罪名的确定属于立法权还是司法权的问题。

有学者认为,将本来属于立法范畴的罪名确定问题交由司法解释完成,既是“立法惰性”的体现,也是“司法越权”的表征。[2]但是,本文不同意这种观点。罪名本身只是犯罪的名称,其本质不过是一种符号而已。[3]罪名本身并没有创设犯罪,虽说罪名是犯罪本质特征的概括,但是,刑法定罪的根据不是罪名,而是罪名背后的犯罪构成。因此,司法解释确定罪名,并未实质性地改变刑法自身的规定。既然如此,就不存在司法越权的问题。

在罪名本身仅仅具有符号性功能的背景下,很难认为罪名确定属于立法权的内容。当然,在立法时,可以在创制犯罪的同时确定罪名,但这并不意味着立法机关必须这样做。因此,司法解释确定罪名的制度不存在正当性危机的问题,到底应该由立法机关还是司法机关确定罪名,只不过是谁来确定更为合适的问题。

我国1997年刑法之前,一直没有统一的罪名体系,导致司法实践和理论中罪名的运用出现了极其混乱的状况。由于1997年刑法本身也没有确定罪名,所以这种混乱状况在其施行之后也依然没有得到解决。可以说,1997年立法时将重点放在了具体罪名的规定上,对统一罪名体系的问题是欠缺考虑的。法律施行之后,该问题日渐凸显出来,但是由于刑法已经施行,此时不可能重新对其进行大修改进而对具体的犯罪确定罪名。因此,只好通过司法解释的方式解决这一问题。所以说,我国司法解释确定罪名模式的出现有其历史背景,在某种程度上说是一种无奈之举。[4]

从各国立法来看,立法机关直接确定罪名的模式属于主流。从我国法律运行的实践来看,由于刑法(包括刑法修正案)施行和司法解释确定罪名两个时间点存在间隔,导致这个时间段内司法机关不知道该如何使用罪名,因而司法解释确定罪名的模式终究还是存在一定的弊端。经过20多年的发展,我国的罪名体系日趋稳定和完善,采取立法确定罪名的时机也已经成熟。在这种背景下,将来刑法大修之时,采取立法确定罪名的模式是一种更为可取的选择。

二、罪名辨定的标准

罪名确定工作包含两个方面的含义,一个是刑法分则应该确定为多少个罪名,这属于罪名辨定的范畴,一个是具体犯罪的罪名应该如何表述的問题,这属于罪名取定的范畴。[5]罪名辨定是更为深层次、实质的问题,而罪名取定只是语言文字性的工作。

可惜的是,我国刑法罪名的辨定一直以来存在很大的争议。究其原因,是因为我国的罪名辨定一直欠缺一个明确、规范的标准,罪名辨定似乎是一种“秘而不宣”的方法。[6]有学者很早就指出,犯罪构成是罪名辨定的核心标准。[7]这种说法无疑是正确的。问题是,按照这个标准,那么一个犯罪构成就应该对应一个罪名,可是,司法解释似乎并未采取这种标准。

比如,强奸妇女和奸淫幼女这两种行为类型的对象并不相同,并且强奸妇女要求采取强制手段,而奸淫幼女成立犯罪不要求采取强制手段,因此属于两个不同的犯罪构成。而且,刑法第236条第2款最初被确定的罪名是“奸淫幼女罪”,只是后来的“两高”《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》取消了该罪名,将其与第1款并称为“强奸罪”。从体系上看,与强奸妇女和奸淫幼女的关系一样,强制猥亵、侮辱他人和猥亵儿童属于两个不同的犯罪构成,但司法解释将其确定为强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪两个罪名。如此看来,司法解释确定罪名时,并未严格按照犯罪构成的个数来确定罪名。

更为重要的问题是,如何确定犯罪构成的个数?这在刑法理论上还未形成系统的理论。比如,刑法第240条在同一罪状中规定了拐卖妇女和拐卖儿童两种行为,并且两者适用同一档法定刑,司法解释确定的罪名也是“拐卖妇女、儿童罪”这样一个选择性罪名,那么,拐卖妇女和拐卖儿童属于一个犯罪构成还是两个犯罪构成?如果从行为具有共通性这一点来看,两者似乎是一个犯罪构成。学说上也认为,选择性罪名之内的对象错误,宜视为具体的事实错误,[8]这说明学说上也认为两者属于同一个犯罪构成。但是,这两种行为类型的对象并不相同,且法律并没有对妇女和儿童规定一个上位概念,因此,两者似乎应该属于两个犯罪构成。在日本刑法理论中,选择性对象的认识错误是被当做抽象的事实错误处理的,[9]这从侧面说明日本刑法理论是将选择性犯罪构成当做两个犯罪构成对待的。

又如,刑法第234条被确定为故意伤害罪,但其中包含了故意轻伤、故意伤害致人重伤、故意伤害致人死亡、以残忍的方式伤害他人四种不同的情形,这四种情形到底属于一个犯罪构成还是多个犯罪构成?我国刑法理论似乎未曾深入思考过这个问题。如果从四种情形被规定在一个条文中,且都有伤害的故意和伤害的行为这一点来看,好像属于一个犯罪构成。但是,日本刑法第204条规定的是“伤害”,第205条规定的是“伤害致死”,两者适用不同的法定刑,很容易发现这是两种不同的犯罪构成,而且日本刑法也将两者分别确定了罪名。这样看来,我国刑法第234条到底规定了几个犯罪构成,就有进一步深入探讨的余地,从理论上来说,将四种情形分别确定为故意伤害罪、故意伤害致人重伤罪、故意伤害致人死亡罪、残忍伤害罪也未尝不可。[10]

再如,第118条规定,“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备,危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”司法解释将该条确定为破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪两个罪名,似乎这一条规定了两个犯罪构成。但是,电力设备也属于易燃易爆设备,而且该条罪状采取的是列举+兜底式的立法模式,实质上只规定了“易燃易爆设备”这一种对象。因此,将该条视为一个犯罪构成、确定为一个罪名似乎更为合适。[11]

总之,确定罪名时需要以犯罪构成为核心标准这一点是毋庸置疑的,但是,犯罪构成是否是确定罪名的唯一标准,这一点尚存在疑问。另外,犯罪构成的个数如何确定,在刑法理论上还没有进行深入讨论,这些都是将来进一步完善罪名确定理论需要解决的问题。

三、罪名取定的方法

相对于罪名辨定,罪名取定更多是一个形式性的问题,其涉及的主要是罪名的表述如何准确反映具体犯罪的本质和特征的问题。罪名本身具有昭示功能,特别是在媒体资讯较为发达的当代,一个罪名如果取得好,其本身的传播就能很好地促进刑法一般预防功能的实现。

总体上而言,我国目前的罪名体系已经比较成熟和稳定,大多数罪名应该说还是比较准确地反映了其代表的犯罪的本质和特征。但是,在这个问题上需要注意司法实务界、理论界与一般国民的差距。司法实务界和理论界由于长年研究刑法问题,不仅知晓刑法中的罪名,也知晓罪名背后的犯罪成立条件,在这种情况下,无论罪名本身如何表述,实际上都不影响司法者和学者对刑法的研究,因为司法者和学者关注更多的是犯罪的成立条件而不是罪名本身是如何表述的。但是,一般国民大多不会知晓刑法条文是怎么规定的,很多时候是通过罪名望文生义地了解刑法到底禁止什么行为。基于这种差异,如果想要使罪名更好地促进刑法一般预防功能的实现,让罪名的表述更加贴近犯罪构成以及更加接地气是非常必要的。

比如,第360条规定,“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”该条被确定为传播性病罪,但是,该罪名没有非常准确地反映出该罪的犯罪构成,因此,确定为“性病患者卖淫、嫖娼罪”更为合适。[12]又如,第276条之一被确定为“拒不支付劳动报酬罪”,该罪名可以说比较贴近该罪的犯罪构成,但是,该罪的产生背景是为了应对当时广泛存在的拖欠农民工工资的现象,因此,将该条确定为“恶意欠薪罪”可能更加合适。[13]一方面,“恶意欠薪”也贴近该罪的犯罪构成,另一方面,“恶意欠薪”的说法更加接地气,有助于“恶意欠薪已经被规定为犯罪了”这样一种观念的传播,从而促进刑法一般预防功能的实现。

基金项目:2016年重庆市教育委员会人文社会科学研究项目“刑法解释学视角下‘确定罪名制度的重构”(编号:16SKJD10)的研究成果。

参考文献:

[1]王耀忠.罪刑法定之罪名法定化[J].求索,2010(5):135.

[2]张利平.罪名确定模式的困境与超越[J].山西省政法管理干部学院学报,2010(4):49.

[3]胡云腾.论社会发展与罪名变迁—兼论选择性罪名的文书引用[J].东方法学,2008(2):74.

[4]张文,刘艳红.罪名立法模式论要[J].中国法学,1999(4):129.

[5]刘艳红.罪名研究[M].北京:中国方正出版社,2000:82.

[6]晋涛.论罪名生成的方法[J].政治与法律,2018(3):121.

[7]刘艳红.罪名辨定标准论略[J].法学家,2000(4):35.

[8]张明楷.刑法学(上)[M].北京:法律出版社,2016:279.

[9]张明楷.再论具体的方法错误[J].中外法学,2018(4):935.

[10]张明楷.加重构成与量刑规则的区分[J].清华法学,2011(1):8.

[11]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2011:177.

[12]张明楷.刑法分則的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2011:181.

[13]高铭暄,赵秉志,袁彬.关于《刑法修正案(八)》罪名问题的意见[J].人民检察,2011(6):25.

作  者:西南政法大学法学院副教授

责任编辑:刘小侨

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