□孙继科

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430070)

法益概念是建构现代刑法的基石，可誉为是当今刑法理论中最具典范特色的理论核心。论者普遍承认刑法的“法益保护”功能，甚至视为最重要的功能，或是与刑法目的结合，而认为法益保护是刑法存在或正当化的根据。[1]刑法的目的在于保护法益，相应的，犯罪是具有法益侵害性的行为。欠缺法益侵害性便不是犯罪行为，更不能动用刑罚措施施加制裁。

法益具有限缩犯罪成立和限制国家刑罚权的功能。然而，要使法益的限缩和限制功能得以实现，需要借助于明确的、规范的法益概念。显然，抽象的、模糊的法益概念不仅无法担负起限制国家刑罚权的任务，而且极有可能成为国家借以推行自我主张的工具。因此，德日包括我国的刑法学者一直致力于探索明确的法益内涵。法益侵害的判断，首先要确定行为人实施了何种行为，刑法保护的法益是什么，行为如何借助于构成要件实现了法益关联。在欠缺法益侵害的场合，应当成为犯罪的出罪事由，当然也是法定犯的出罪事由。由此，必须考虑的问题是：法定犯是否侵害了法益？如果肯定了犯罪是对法益侵害或危险的行为，那么法定犯侵犯的法益是什么？在此基础上，才能进一步讨论如何运用法益理论实现法定犯的出罪。

一、法益论视角回归与法定犯保护法益的特性分析

(一)规范不服从作为法定犯本质观点之否定

法定犯没有侵犯法益，这一主张并不是不存在。……