刘洋

2020年新冠肺炎疫情席卷全球，抗疫期间，很多行业的生产经营都受到了一定程度的影响。有些行业受疫情管制迟迟无法复工，但停工停产期间却仍要支付大量人力成本，从而陷入危机；而有些行业虽然因疫情而呈爆发式增长，却同时面临着“用工荒”的尴尬。

面临这些突如其来的问题，不少企业积极自救，通过共享用工这一创新之举，成功实现了劳动力资源的跨界共享与人力资源的优化配置，让企业和企业间、员工和企业间都实现了共赢。

然而，这一新型用工模式的出现，也引发了不少新的问题，如社保缴交、工资发放、工伤认定等等，这一系列问题的核心在于劳动关系如何准确认定，只有先认定清楚劳动关系主体，相关的责任和义务才能清晰明了，相应的问题才能迎刃而解。

共享用工模式也是如此，实践中，可能会因为新模式滥用或者不合规而产生劳动争议，从而导致企业产生一定风险。鉴于此，笔者针对共享用工与多重劳动关系，浅析如下，供企业参考。

共享用工

●共享用工的概况

共享用工是指用工富余单位在尊重员工意愿、多方协商一致且不以营利为目的的前提下，将与之建立劳动关系的员工借调至缺工单位工作，员工与借出单位的劳动关系不发生改变，进行用工余缺调剂合作，解决用工余缺矛盾，是一种提升人力资源配置效率和稳定就业的多方共赢式的新型合作用工模式。

目前，国家对共享用工这一用工模式的态度是支持和鼓励，同时也进行指导和规范。2020年9月30日，人力资源和社会保障部发布了《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》（以下简称《通知》），《通知》中对共享用工涉及的诸多法律问题进行了明确规定，解决了企业在实行共享用工时的一些困扰和担忧。

●共享用工的常见法律问题解析

根据《通知》中的内容，笔者对共享用工的常见法律问题做了以下梳理：

1. 共享用工的性质。共享用工是劳动合同原公司与劳动者协商一致，将劳动者安排到缺工单位工作，不改变原公司与劳动者之间的劳动关系的一种灵活用工。

2. 共享用工的劳动关系归属。共享用工的劳动关系仍归属于原公司，共享状态不改变劳动关系的存续或变更。

3. 共享用工的适用对象。员工富余单位与缺工单位，特别是生产经营暂时困难、稳岗意愿强烈的单位，以及因结构调整、转型升级长期停工停产的单位。

4. 共享用工的待遇處理。劳动者薪资、社保等仍由原公司发放和缴纳，缺工单位要及时足额将劳动报酬等支付给原公司。

5. 共享用工的工伤认定。劳动者在缺工单位工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款的规定，由原公司承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工单位约定。

6. 共享用工的期限。不得超过原公司与员工签署的劳动合同剩余期限。

7. 共享用工的解除。（1）劳动者严重违反缺工单位规章制度的或不能胜任工作的，缺工单位有权解除劳动合同，将劳动者退回原公司；（2）缺工单位未按照约定履行保护劳动者权益的义务，劳动者可以回原公司，原公司不得拒绝；（3）劳动者不适应缺工单位工作的，可以与原公司、缺工单位协商回原公司。

8. 共享用工的合作期满。（1）劳动者回原公司，原公司不得拒绝，并应及时予以接收安排，否则需承担赔偿责任；（2）劳动者拒不返回，缺工单位录用尚未与原公司解除、终止劳动合同的劳动者，给原公司造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

共享用工与多重劳动关系

实践中，企业在进行共享用工时，常常会出现企业之间实行了员工“共享”而实际上双方却都与员工建立了劳动关系，导致形成多重劳动关系的情形，最终引发劳动争议纠纷。下面，笔者为大家简单梳理一下共享用工与多重劳动关系之间的区别及注意要点。

●多重劳动关系的概念

多重劳动关系是指一个劳动者同时与两个或两个以上的用人单位建立或形成的均符合劳动关系构成要件的用工关系。在实践中，主要存在以下三种多重劳动关系的情形：

1. 从事全日制用工的劳动者的多重劳动关

系。目前，我国法律并未明确禁止全日制员工建立多重劳动关系，但实践中，此种多重劳动关系会对企业和员工造成一定风险。对员工来说，如果企业发现员工的兼职行为后可以要求员工改正，员工拒不改正的，企业可以依法单方解除员工；而对企业来说，员工兼职可能会影响工作效率、降低工作质量等，从而损害企业利益。

2. 从事非全日制用工劳动者的多重劳动关

系。我国法律明确规定，从事非全日制工作的劳动者可以同时与多家用人单位建立劳动关系，但此时需要注意后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

3. 停薪留职、内退、下岗待岗、单位经营性停产放长假等特殊情形下与其他用人单位建立劳动关系而形成的多重劳动关系。停薪留职、内退、下岗待岗、单位经营性停产放长假的员工，虽然与原用人单位保持劳动关系，但实际已经不在该用人单位上班，也不受该用人单位规章制度约束，此时他们又与其他单位建立起劳动关系的，实际有“虚”“实”两重劳动关系。

●共享用工与多重劳动关系的区分

从表面来看，虽然共享用工与多重劳动关系都是劳动者同时与多家用人单位提供劳动，但是从实质上来说，共享用工与多重劳动关系有很大的差别，具体如下：

第一，共享用工实质上只有一个劳动关系和一个或以上民事关系；而多重劳动关系则同时存在两个或以上劳动关系。

第二，在共享期间内，员工实际只为借入公司提供劳动，期间一般不需要为原公司提供劳动；而在多重劳动关系中，员工每天同时为多个用人单位提供劳动。

第三，共享用工是基于原公司与借入公司签订的民事协议；而多重劳动关系中，每个劳动关系都是由员工自己与用人单位建立的。

第四，共享用工中，原公司对员工负有劳动关系下的权利义务，借入公司除了支付报酬以外，没有其他劳动关系权利义务；而多重劳动关系中，员工与每个用人单位之间均存在劳动关系下的权利义务。

如何避免被认定为多重劳动关系

●法律风险

一般来说，共享用工被认定为多重劳动关系可能存在以下法律风险：

第一，员工向借入公司主张劳动关系，且工作超过1个月的，员工可能要求借入公司支付未签劳动合同的双倍工资差额。

第二，原公司向借入公司主张因双重劳动关系而导致的经济损害赔偿的，借入公司可能需要与员工承担连带赔偿责任。

第三，由于员工的社保一般为原公司缴纳，员工在借入公司发生工伤的，若被认定为多重劳动关系，按照原劳动部的规定，第二个用人单位即借入公司也应当为劳动者缴纳工伤保险，借入公司因未缴纳工伤保险，则根据《工伤保险条例》第六十条的相关规定，借入公司需按照《工伤保险条例》规定的待遇项目和标准支付费用。

●如何避免被认定为多重劳动关系

为了防止共享用工被认定为多重劳动关系，笔者建议如下：

1. 共享协议的签署主体应当为企业双方。（1）如果由

员工和借入公司签署，则不符合共享用工的条件，其与借入公司之间的关系很大可能被认定为劳动关系，而构成双重劳动关系；（2）如果由员工和原企业签署变更协议，将员工工作地点变更为借入公司，则属于变更劳动合同，也不符合共享用工的条件，此时也可能构成双重劳动关系。

2. 共享协议的内容应当清晰明了。在共享协议中应当明

确约定原公司与借入公司之间的权利义务，例如共享的期限、工作的地点、工作的内容、共享用工的数量、员工的名单、工资的发放、社保公积金的缴纳等。

3. 共享协议的期限应在原劳动合同剩余期限内。在共享

用工中，原公司和员工之间是劳动关系，超过劳动合同期限则劳动关系不明确，共享协议超出原劳动合同期限的部分可能被认定为无效，此时若员工继续在共享单位工作，很可能被认定为原公司劳动合同延续或者借入公司与员工建立劳动关系。所以，若共享协议的共享期限需要超过原劳动合同期限，建议先与员工续签劳动合同或签署延长劳动合同期限的协议。

4. 共享期限到期后的处理。在共享期限到期后，员工应当返回原公司。若员工希望继续留在借入公司工作，借入公司应当要求员工先与原公司解除劳动关系并开具离职证明，若直接让员工继续工作则可能构成雙重劳动关系。若给原公司造成损害并且原公司据此主张损害赔偿的，依据《劳动合同法》第九十一条的规定，劳动者承担直接赔偿责任，该借入公司也应当承担连带赔偿责任。

共享用工的实操要点

第一，共享用工与劳务派遣的主要区别在于原用人单位不得以营利为目的借出员工，故原公司在借出员工时不得与借入公司有任何利益输送，否则会构成“假共享，真派遣”，而违法派遣会受到行政处罚、罚款。

第二，原用人单位只能共享与自己有劳动关系的员工，无权将派遣工或其他有劳务关系的员工如清洁人员等以共享用工名义安排到其他单位工作。

第三，共享用工时，为避免约定不清而引发责任不明的情况，原公司与借入公司在签署共享用工的协议时应当注意协议内容要明确员工的工作、工时、工资待遇、社保缴纳、商业保险购买等一系列问题，保障双方单位明确对员工的权利与义务，从而保障员工的合法权益。此外，还可以增加一些特殊条款，如工伤赔偿责任主体以及事后追偿禁止挖角员工的约定以及挖角的赔偿责任、共享期未满借入公司无合理原因退回员工的违约责任等。

第四，原公司需要为员工继续缴纳社保。

第五，原公司应当要求员工在借入公司遵守劳动纪律，避免退回纠纷，借入公司应当提前做好制度公示，方便合理退回。

第六，借入公司在共享期满后应当及时退回员工，如希望继续用工的，可以续签共享协议或在员工解除劳动关系后与员工签订劳动合同等。

共享用工作为一种新兴的灵活用工方式，能够灵活调配人力资源，解决企业短期人员冗杂或短缺的问题，但其自身也存在较多问题，如共享期间的责任承担、商业秘密保护、共享后人员流失等问题，企业在享受共享用工带来的方便之时，也应当注意做好相关的协议设计与商业秘密保护措施等，让共享真正达到三方共赢。

作者单位 上海江三角律师事务所