徐璐 吕国强

摘    要：侵犯著作权罪属于行为犯、情节犯。作为有自身特殊性的侵犯著作权罪存在犯罪未遂形态，但必须在修正后的“情节严重”前提下进行认定。侵犯著作权罪规制了四种可以对应于著作权法的实行行为：复制行为、发行行为、出租行为与信息网络传播行为。可以依据著作权法的理解来认定这四种实行行为的“着手”与“未得逞”，从而认定其犯罪未遂形态。

关键词：侵犯著作权罪;犯罪未遂;行为犯;情节犯;实行的着手;没有既遂

中图分类号：D 923      文献标识码：A    文章编号：2096-9783（2021）02-0076-10

引  言

犯罪未遂问题一直是学界重视的疑难问题1。从上世纪80年代学界就开始争论的数额犯、情节犯是否存在未遂形态的问题，至今意见仍有分歧。而国内针对侵犯著作权罪（以下也简称为“本罪”）之犯罪未遂的系统研究尤其缺乏。如何认定本罪属于情节犯还是数额犯？属于行为犯还是结果犯？以及如何认定犯罪未遂形态等问题，仍存在广泛的学术争议，需要进行深入的探讨。由于理论上对本罪是否存在犯罪未遂形态未有定论，导致在司法审判中出现了许多判决不一的情形。例如，针对未经许可复制他人作品但未在市场上完成销售的行为，有法院依照本罪的犯罪既遂定罪2，而有的法院则依照本罪的犯罪未遂定罪3。

本文从侵犯著作权罪是否存在犯罪未遂形态，以及如何认定本罪的未遂形态两个基本性问题进行研究。

一、侵犯著作权罪性质之厘清

对于侵犯著作权罪的性质，学界讨论不多且未有定论。……