摘要：2021年1月1日，我国《民法典》正式实施后，与广大人民群众直接相关的社会生活等诸多方面都有所变化，其中房地产交易领域广为热议的抵押期间抵押财产转让问题的关注度很高，原国内各地多年来的房地产交易管理面临依法调整的问题。聚焦抵押期间房屋转让问题的法律规定与实践操作，分析其中的焦点问题，以期对交易各方有所启示。

关键词：抵押;在建工程抵押;房屋转让;注销

中图分类号：F293.33 文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2021）04-0057-60 收稿日期：2021-03-02

作者简介：文志敏，成都市房屋产权交易中心。

2018年6月，购房人周某以贷款方式购买甲企业开发的商品住房，购房时销售人员告知周某，其选购的1102号商品房因为前期设定了在建工程抵押，按照当地交易管理部门的要求，需解除在建工程抵押周某所购房屋才能办理合同备案。其后双方签订《商品房买卖合同》，合同中明确了在建工程抵押的情况。但由于开发企业未偿还抵押权人借款，周某所购商品房始终未能解除在建工程抵押并办理合同备案。2021年1月1日《民法典》实施后，周某认为：既然《民法典》规定了抵押期间可以转让抵押财产，那么交易管理部门不为其办理买卖合同网签备案，就违反了《民法典》的规定。

是否如周某所想呢？如周某主张无误，同理，存量房买卖中，要过户的房屋必须先解除抵押才能交易，是否也违反了《民法典》的相关规定呢？

1 《物权法》及其实践

《物权法》第191条规定，抵押期间转让抵押财产，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。根据上述规定，抵押期间，抵押财产能否转让以“抵押权人是否同意”为前提条件;且转让抵押财产所得价款应当向抵押权人提前清偿债务或提存。抵押权人的利益仍可获得充分保护。在房屋转让实践中，房屋所有权人在取得房屋抵押权人同意转让抵押房屋的情况下，即可以转让抵押房屋，至于是否需要注销已设立的房屋抵押登记才能进行买卖过户，法律并未进一步细化。

不动产统一登记后，部分地方房屋交易与不动产登记分立管理，无论是商品房还是存量房，在抵押权人已出具同意销售书面材料的情况下，是否允许商品房买卖合同或存量房买卖合同网签备案，由于国家法律层面并无统一的明文规定，在国内操作实践中，主要有两种处理方式：一是在需先解除抵押再办理合同网签备案（所谓“解一套备一套”）大多数城市采取此种方式;二是在抵押不注销的情况下，仍允许买卖合同网签备案。

相比较抵押存量房转让的情形，在建工程与商品房预售许可的关系稍显复杂：当商品房取得预售许可证前已设定在建工程抵押的，操作上与已设定抵押的存量房无异;当商品房取得预售许可证后未售房源设定在建工程抵押的，由于在建工程抵押登记的法定要件中并不包含“抵押权人是否同意销售商品房的证明材料”，故在抵押登记设立环节，对此情况并不掌握。开发企业销售此类取得预售许可后房源设定在建工程抵押的未售商品房前，需按《物权法》第191条之规定取得抵押权人同意（如图1所示）。

上述两种处理方式各有利弊：

第一种：“解一套备一套”貌似对买受人不利，毕竟支付了全部或大部分房价款，却不能尽早完成合同网签备案，购房人可能会因为延迟网签备案，面临房屋被查封或二次抵押的风险，但解除抵押后的买卖合同网签备案对买受人而言获得的是无权利瑕疵（限制）的完整物权;而在抵押未解除的情况进行的网签备案，所有权上的权利负担仍然存在。

第二种：不解除抵押的情况下进行买卖合同网签备案，为购房人尽早实现合同备案在时间上争取到便利，但备案后房屋抵押登记仍存在，房屋所有权仍受到担保物权的限制，尤其在购房人通过贷款方式购房时，原抵押权与购房贷款形成的新的抵押权之间的关系问题，似乎并未厘清。对于抵押权人出具同意销售抵押房屋的证明所产生的法律后果，有观点认为实际上抵押权已放弃抵押权，抵押权灭失;也有观点认为抵押权人虽同意销售抵押物，但在债权未获清偿的情况下，并不代表其放弃抵押权。

2 《民法典》相关规定及考验

《民法典》第406条规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。这一新制度，无疑有利于提高社会物质的利用效率，促进抵押财产的交易及降价其交易成本，进一步促进社会财富资源的自由流动。

根据上述规定，可以得出以下答案：一是抵押期间，抵押人可否转让抵押房屋以当事人约定优先，明确约定可以在抵押期间转让抵押财产或抵押当事人对此无约定的可以转让;二是抵押房屋转让的，抵押权仍然存在，并未灭失;三是抵押人转让抵押房屋的负有及时通知抵押权人的义务，抵押权人享有债权求偿权。

抵押财产转让的，抵押权不受影响。如何不受影响呢？以本文开头的案例来进行分析。

理论上说，周某以贷款方式购买已设定在建工程抵押的商品住房，按照“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”的规定，周某买入的商品房可以在不解除抵押的情况下进行网签备案。此时，依据《民法典》第807条“建設工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，周某已备案的商品房与建设工程价款以及在建工程抵押权的关系（如图2所示）。显然，在建工程抵押权人在开发企业不能偿还借款，主张以抵押物优先受偿债权时，并不能对抗作为非抵押当事人的购房人周某。理论上，在建工程抵押权已经受到影响。

实践来看，周某以贷款方式购买住房，买卖合同网签备案后，如买卖双方有关于办理预告登记的约定，则面临以下两种情况：一种是在建工程抵押权人事先预判到办理预购商品房抵押权预告登记可能会影响到其抵押权，要求开发企业不得为购房人与个人住房抵押权人办理预购商品房抵押权预告登记。那么，在建工程抵押权人在开发企业不能如期偿还债务时，根本无法就抵押财产主张优先受偿（不能对抗买受人），只能要求抵押人（开发企业）另行清偿或更换其他抵押物。无论开发企业是否具备偿债能力，在建工程抵押权的实现都增加了难度，受到了影响;当开发企业资不抵债时，在建工程抵押权面临落空风险。另一种是在建工程抵押权人未预判到购房人与个人住房抵押权人办理预购商品房抵押权预告登记可能产生的问题，双方预告登记顺利设立，且在商品房完成登记后将抵押权预告登记转为本登记。预告的抵押权显然是为了维护购房贷款人的利益。从抵押权设立的时间来说，开发企业在建工程抵押权设立在先，而周某购房贷款为抵押权设立的预告登记设立在后，住房贷款抵押权不会优先于在建工程抵押权。但从法释〔2002〕16号的规定来说，我们已知在建工程抵押权的优先受偿权不得对抗买受人。如发生周某断供不能按抵押合同约定如期偿还住房贷款的情形，则住房贷款抵押权人有权就抵押房屋主张优先受偿，如周某抵押的住房被拍卖、变卖，无论住房抵押贷款权利人的债权是否获得清偿，在建工程抵押物都不复存在，在建工程抵押权人同样面临要求开发企业清偿借款或另外追加抵押物的情形。在建工程抵押权受到影响的问题不言而喻。

因此，《民法典》第406条之规定，在实践中最终产生的后果，必然是在建工程抵押权人利用“当事人另有约定的，按照其约定”的特别条款，在借款合同或抵押合同中进一步明确“抵押期间，抵押人不得转让抵押物”。

3 落实的制度安排

回到房屋交易管理与不动产登记的实践中，上述规定在实践中伴随以下问题及考验：

一是房屋网签备案前是否需要查验抵押当事人（房屋抵押人与抵押权人）之间有无关于抵押物可否转让的约定？二是如查验结果是抵押当事人对抵押房屋转让无约定，那么是否要查验抵押人就转让抵押房屋一事是否尽到了通知抵押权人的义务？三是抵押房屋转让后，抵押权仍然存在，是否需要办理抵押权变更登记（抵押人已经发生变化） ？

2021年4月6日自然资源部出台《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发

〔2021〕54號）为贯彻落实《民法典》给出了答案。

首先，调整和完善不动产登记簿的内容。（1）在“抵押权登记信息”页、“预告登记信息”页均增加“担保范围”“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏目。（2）将“抵押权登记信息”页的“最高债权数额”修改为“最高债权额”并独立为一个栏目，填写最高额抵押担保范围所对应的最高债权数额。

其次，区分《民法典》施行前后，明确不同的处理意见。《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。

操作中区分以下情形办理：

（1）抵押权人已经出具同意转让（销售）抵押房屋的书面材料的，予以办理买卖合同网签备案和产权过户。

（2）抵押权人未出具同意转让（销售）抵押房屋的书面材料的，此种情况在取得预售许可证后设置的在建工程抵押中较为普遍，抵押人要转让（销售）房屋的，应当提供与抵押权人“就抵押期间是否同意转让抵押物的书面约定”;如不能提供，抵押人应当就拟转让抵押物的事宜书面通知抵押权人，并证明已经尽到了通知义务，在抵押权人未明示反对的情况下，允许转让抵押物，办理抵押房屋买卖合同网签备案和产权过户，但原抵押登记信息仍保留不做变动。

（3）抵押权人出具书面材料不同意转让抵押房屋，或与抵押人在合同中已明确约定“抵押期间不得转让抵押物”的，则不能办理抵押房屋买卖合同网签备案和产权过户。

（4）当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写“是”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记;没有约定的填写“否”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记。约定情况发生变化的，不动产登记机构应当根据申请办理变更登记。