张海梅，刘子豪，樊金源，

■法学

帮助信息网络犯罪活动罪的司法扩张及其限缩路径——以1737份刑事裁判文书为样本的实证研究

张海梅1，刘子豪2，樊金源1，2

（1.法学院 西安财经大学，陕西 西安 710061；2.一带一路与财经法治研究中心 西安财经大学，陕西 西安 710061）

帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案（九）》的新增犯罪，因其第三款与彼罪竞合的从重处断规则，被认为是不纯正的帮助行为实行犯化。通过对中国裁判文书网1737份裁判文书的分析，2020年以来此罪呈爆发式增长态势，该趋势应当会继续延续。实务中对所帮助之罪的事实“确认”和“明知”认定的标准过于宽泛，在理论中易受到“存疑时有利于被告人”的挑战。因此应当对此罪进行限缩解释，只有所帮助之罪的事实达到“证据确实充分”的标准才能确认，与所帮助之人存在“共同的意思联络”才能认定为明知，从而限制帮助信息网络犯罪活动罪的打击范围，达到与人权保障相对均衡的状态，并适时对司法解释进行修改完善。

帮助信息网络犯罪活动罪；明知；限缩解释；技术帮助行为

“技术本身并不可耻”。“快播案”庭审过程中，当审判长问王欣对起诉书指控的事实有何异议时，王欣作出此项回复[1]。2014 年“快播案”以来，技术帮助行为的罪与非罪问题成为刑法学界、法律实务界和社会公众所关注的热点问题[2]。帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案（九）》新增犯罪。设立伊始，理论界对此罪的性质就产生了较大争议。有学者认为此罪属于量刑规则，即该条文并不属于独立的犯罪，只是对信息网络犯罪活动类犯罪的帮助犯规定了统一的量刑规则，本身仍需要受制于所帮助之罪[3]。也有学者认为是为了对在共同犯罪中的从犯受到更为严重的否定评价和处罚，从而将从犯上升为主犯[4]。目前学界通说认为此罪实际上是立法通过拟制的方式将帮助行为进行了实行化（或将共犯行为进行了正犯化）[5]。现有的理论实际上都力图解决一个问题，即此罪与彼罪的界限问题。将此罪的实行行为和彼罪的帮助行为区分后，再依照第3款“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”进行适用。按照刑法的表述方式，似乎是只有在此罪和彼罪分别认定之后，才能按照从一重罪的规则进行处断，至此此罪和彼罪严格区分成为适用帮助信息网络犯罪活动罪的逻辑前提。但与学界火热不同，此罪在实务适用过程中却持续遇冷，直到2019年11月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》开始施行，才彻底将此罪“激活”。本文拟以中国裁判文书网（wenshu.court.gov.cn）发布的裁判文书为分析样本，发现司法实务中本罪认定中存在的问题。

一、裁判文书的总况分析

（一）分析样本

在中国裁判文书网（wenshu.court.gov.cn，时间节点：2021年1月1日11点30分）中选择高级检索设置案件类型为“刑事案件”，将一级案由设置为“刑事案由”，可检索得9584977份法律文书。在“刑事案由”下设置二级案由“妨害社会管理秩序罪”，可检索得2393692份裁判文书。在“妨害社会管理秩序罪”下设置三级案由“扰乱公共秩序罪”，可检索得773912份裁判文书。在“扰乱公共秩序罪”下设置四级案由“帮助信息网络犯罪活动罪”可检索得1737份裁判文书，其中判决书1605份、裁定书108份，其他各类文书24份。

帮助信息网络犯罪活动罪占全部刑事案件裁判文书的0.0181%，占全部妨害社会管理秩序罪裁判文书的0.0726%，占全部扰乱社会秩序罪裁判文书的0.2244%。

（二）时间分布

《刑法修正案（九）》于2015年11月1日开始施行。2016年全年帮助信息网络犯罪活动罪仅有3例，此态势一直持续至2018年，实务中对此罪适用较少。从2019数量有所增长，达100份，但仍在可预测的发展脉络中。2020呈现爆发式增长，数量高达1598份，较2019年增长1598%，占全部裁判文书数量91.998%，可以预见，在未来此罪名仍然会呈现快速增长态势。

表1：各年度裁判文书数量及占比

究其原因，2019年11月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》开始施行，该司法解释第11条、12条、13条确立了明知推定规则、入罪标准、独立性规则，便于操作，彻底激活此罪在司法实务中的适用。

（三）地区分布

按照地区分布，其中裁判文书数量最多的为河南，共449份，占比25.85%，其次分别是上海、福建、湖南、浙江、广东地区，上述地区累计占总文书的66.09%，主要为中部及南方，人口密集或经济发达地区。

表2：各地区裁判文书数量及占比

其他地区裁判文书数量分别为：广西壮族自治区60份、江西省54份、山东省50份、江苏省48份、安徽省41份、河北省40份、山西省38份、四川省36份、云南省35份、湖北省34份、贵州省29份、天津市26份、吉林省20份、辽宁省19份、陕西省17份、重庆市11份、北京市7份、内蒙古自治区7份、黑龙江省6份、新疆维吾尔自治区6份、甘肃省4份、青海省1份，累计总占比33.91%。

（四）级别分布

帮助信息网络犯罪活动罪法定最高刑为三年有期徒刑，属轻罪。按照刑事诉讼规则，一般由基层法院一审、中级法院二审。数据显示，1658份文书集中在基层法院，占比95.45%。

表3：各级人民法院裁判文书数量及占比

全部裁判文书中。全部裁判文书中，判决书共1605份，占比92.4%。其中基层法院做出判决书共1593份，中级法院12份。裁定书共108份，占比6.22%。其中基层法院做出裁定书共47份，中级法院61份。

（五）总况结论

帮助信息网络犯罪活动罪是一个新型犯罪，此罪自2015年设立以来，在实务中适用并不广泛，但因“两高”司法解释的颁布，直接刺激了此罪在2020年呈爆发式增长态势，该趋势应当会继续延续。此罪主要适用于基层，地区分布不均衡，表现出一定的受经济发展水平制约规律。

二、理论争议与司法扩张

帮助信息网络犯罪活动罪的认定应当以所帮助之罪被认定为前提。然而，司法裁判却对认定所帮助之罪并不重视，也并未如学者所预想的那样，在分别认定此罪和彼罪之后再按照从一重罪处断的规则进行处理，而是简单地按照“明知他人犯罪”加“罪状形式”的方式对此罪直接单独适用，从而一定程度上对该罪进行了扩张。裁判文书的说理也较为简单，对于对所帮助之罪的“确认”和“明知”的认定这两个关键问题基本一笔带过。在实务中帮助信息网络犯罪活动罪较多适用认罪认罚从宽程序，简易程序、速裁程序，适用中不恰当地降低了证明标准。

（一）“确认”的认定

1.司法裁判的态度。在具体的裁判文书中，对所帮助之人简单的按照“犯罪分子”进行表述，即使被帮助人是否存在尚未可知，也可以用“徐总（身份待查）”“东哥（身份待查）”的方式称谓。所帮助之人及所实施的犯罪事实是否查清，犯罪数额是否确定，也不影响此罪的成立②-④。实际上，司法裁判已经完全将此罪独立适用，第3条款所暗含的应当查清所帮助之罪的本意也被忽略。究其原因，是“两高”的司法解释通过“可以确认”的表述进行了模糊处理⑤，人为设置法律空白。这对激活信息网络犯罪活动罪具有重要的意义，但是在实行犯尚未确定，事实尚未查清的情况下就对帮助犯按此罪进行定罪处罚，必然面临“存疑时有利于被告人”或“疑点利益归于被告人”的挑战。

2.“可以确认”的理解。“可以确认”并非在帮助信息网络犯罪活动罪司法解释中首次出现，洗钱罪司法解释中也采用了相同的表述⑥。但是洗钱罪作为帮助、隐瞒犯罪所得罪的特别法条，本质仍然属于犯罪后所实施的新罪，需以上游犯罪之形态确定为前提，所以在事实上或行为上都相互独立，界限并不模糊，容易区分。而帮助信息网络犯罪活动罪的实行行为本身可能就是其他犯罪的帮助行为，在事实上或行为上存在交叉。通过中国知网的检索，目前对司法解释中其他犯罪“可以确认”的研究属于空白领域，无学者理论可以作为参考，这也是标准不明，容易被滥用的原因之一。但按照司法裁判的态度，可以推断出他们实际是采用了立案标准对所帮助之罪进行了认定⑦。因为司法解释明确规定了所帮助之罪尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定，所以该标准实际是“有犯罪事实”。很明显，该标准是非常宽泛的，同时又回到了犯罪的认定标准，形成同义反复。

3.现有标准的反思。为了解决上述问题，对所帮助之罪“确认”到何种程度，是必须解决的问题。从司法裁判的态度来看，彼罪行为人是否确定、数额是否明确都不影响“可以确认”的认定，该司法解释规定的“可以确认”事实上适用的极其宽泛，甚至可能导致所帮助之罪堕化为“莫须有”的罪行，只要可能有、也许有，就可以按照帮助信息网络犯罪活动罪进行定罪，这必然导致该司法解释受到罪刑法定原则的挑战。首要任务，应当解决所帮助之罪认定到何种程度才符合司法解释规定的“可以确认”。

（二）“明知”的认定

1.司法规则的确立。明知的认定是刑法理论界一个争议较大，但又比较成熟的问题。帮助信息网络犯罪活动罪司法解释的特殊之处在于采用了明知推定规则⑧，即只要行为人实施了相关行为，具备相应情形，就认定主观上存在明知。鉴于所帮助之罪的隐蔽性和复杂性，侦查机关要收集主观是否明知的直接证据比较困难，公诉机关承担举证责任难度较大，从而不利于该条款的适用。司法解释的目的在于扩大此罪的打击范围，只要行为人具备了司法解释所列举的七种情形，就可以推定行为人主观上明知，从而减轻甚至免除公诉机关的举证责任[6]。

2.司法裁判的选择。通过对裁判文书的分析可以得知，明知推定规则在适用中并不严谨，实务采用了一种更为简易的方法进行认定，即只要行为人对所帮助人的可能实施犯罪存在放任，就成立明知。有学者认为此类行为的意思联络性和行为共同性都较低,可分为"漠不关心"的分离射线型和"心照不宣"的链条型[7]。实际上只要是提供帮助时，对所帮助之人“不怀好意”具有一般性推测，就可以认定对所实施犯罪成立明知。该标准比较模糊，在司法解释的宽松与认罪认罚从宽制度的从快从简的双重背景下，进一步淡化了对行为人主观罪过的司法认定，实际成为对行为人主观明知进行立法推定，免除了公诉机关的举证责任，进行客观归罪。

3.现有标准的反思。不能认为行为人实施了异常的行为，就存在对所帮助之罪的明知，而应该限定为具有双方意思联络为必要。前文提及，帮助信息网络犯罪活动罪本身被认为是帮助行为实行犯化（或共犯行为正犯化），所以应当从属于共同犯罪的一般规则。在我国刑法理论中，共同犯罪以共同故意为必要，以共同的意思联络为前提，如果认为单方面的放任或疏忽构成帮助信息网络活动罪，无疑变相扩大了共同犯罪的打击范围。当然，必须承认帮助信息网络犯罪活动罪设定的原因便在于扩大相关犯罪的处罚力度，但必须在符合刑法一般原理和保障人权的需要下进行。亦即帮助信息网络犯罪活动罪的主观罪过应当是故意，不包含过失，且需要与所帮助之罪的共同意思联络。

三、应对司法偏差的建议

（一）不能因程序适用而降低证明标准

2019年10月24日“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》发布，进一步明确“认罪认罚无禁区”。自认罪认罚从宽制度试点和写入刑诉法典以来高歌紧奏，从缓刑到死刑，从侦查到审判，贯穿了整个刑事诉讼流程。与德国“处罚令”制度不同，我国认罪认罚制度虽然存在程序从简、实体从宽的特征，但并不降低刑事诉讼中的证明标准，免除公诉机关的举证责任[8]。从裁判文书的分析可以看出，帮助信息网络犯罪活动罪在实体对所帮助之罪的“确认”和“明知”认定上几乎采取了立法推定的态度，大幅度降低证明标准，减轻甚至免除公诉机关的举证责任，这违背了认罪认罚从宽制度的原理和帮助信息网络犯罪活动罪司法解释的初衷。宽泛的认定标准违反了刑法的谦抑性，将会导致打击面过广，这也是2020年较2019帮助信息网络犯罪活动适用数量增长1598%的重要原因。法律的生命在于适用，必须通过法教义学的方法对“可以确认”进行限缩解释，符合民众之预测可能，使其在一个可以接受的范围之内。如果以彼罪成立犯罪为必要，则当然以存在生效裁判文书为前提；如果以彼罪实体查明为必要，则即使没有生效判决，但是实体上已经查清，证据上达到确实、充分的程度，即可以认定为“可以确认”。标准的选择不是一个刑法理论问题，而是一个立法技术或者司法态度的选择问题。如果帮助信息网络犯罪活动罪的适用，以前罪达到“证据确实、充分”的标准⑨，既可以避免“排除合理怀疑”标准过高的苛刻，也可以不再因“有犯罪事实发生”而过于宽泛，是一个合适的标准。

（二）此罪侦查应优先采取非羁押措施

采取非羁押措施是落实宽严相济刑事政策体现，在提高诉讼效率，化解社会矛盾，切实保障人权等方面发挥着积极作用[9]。我国刑事诉讼法对羁押措施拥有严格的适用条件，社会危险性的大小是决定是否采取羁押措施的核心考量因素。逮捕的普遍化和高羁押率是与人权保障以及无罪推定原则相违背的，降低逮捕率和羁押率是刑事诉讼制度改革的重要目标之一。但我国仍然存在司法理念落后、危险性标准操作性不强、取保候审制度不完善等问题[10]，成为改革的阻力。帮助信息网络犯罪活动罪是新型犯罪，犯罪手段不具备如伤害人身安全等自然犯对社会关系高强度的破坏性，以行政犯、经济犯为主，社会危害性低，被破坏的社会秩序自我修复和人为修复能力强。犯罪主体年龄偏低，多以谋取金钱利益为目的，社会阅历浅、法律意识淡薄，再犯可能性低，人身危险性弱，采取非羁押措施更能体现教育为主、惩罚为辅、惩教结合的方针，挽救涉事青少年。因此，实务中应尽可能对行为人不经拘留而直接适用非羁押性强制措施，或者对于提请逮捕的帮助信息网络犯罪活动罪以不予批准逮捕为原则。尽管当下网络犯罪发案率高，是重点打击的对象，但刑事司法仍然需要保持应有的理性，不能为追求威慑效果或为了适用更加简易的措施而忽视了强制措施的合法性与必要性[11]。

（三）及时颁布指导意见纠正司法偏差

帮助信息网络犯罪活动罪将会在一段时期内呈爆发式发展趋势。通过对所帮助之罪事实“确认”与“明知”认定的梳理和论证，应当认为目前司法解释对帮助信息网络犯罪活动罪的立法态度比较宽松，打击面已经超出了实际需要，在实务中存在着人为降低证明标准、所帮助之罪无需查清、羁押常态化等司法偏差。为了保障人权，需要及时采取有效手段进行纠正。为了应对司法实务中普遍存在的偏差，省级司法机关可以通过指导意见的方式进行纠正。最高司法机关也可以在全国范围内选取帮助信息网络犯罪活动罪典型案例，纳入刑事审判参考，或者及时以指导性案例的形式颁布，供下级人民法院参照适用。“两高”制定的司法解释存在人为扩大此罪的打击范围、降低证明标准的问题，目前可以通过刑法教义学方式进行限缩解释，从而达到一个人权保障的均衡状态，但仍然需要吸收司法经验，对该司法解释进行适时修改，提高帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准，严格按照刑事诉讼法律规定承担举证责任，形成更加完善的法律体系。

四、结语

“圣人不死，大盗不止”。技术帮助行为的罪与非罪问题在一定时期之内仍然会是学界、实务界和公众所普遍关注的问题。中国裁判文书网数据显示《刑法修正案九》新增的帮助信息网络犯罪活动罪呈爆发式增长趋势，需要加以重视。在认罪认罚从宽制度高歌紧奏的背景下，此罪普遍采用简易程序、速裁程序从快从易，判决文书中对事实确认、证据认定等问题从简从疏，实际降低了证明标准，减轻了公诉机关的举证责任，并不利于对被告人权利的保障。同时存在司法解释的扩张适用，打击面已经超出了实际需要，实务中人为降低证明标准、所帮助之罪无需查清、羁押常态化等司法偏差。鉴于本罪社会危害性低，被破坏的社会秩序自我修复和人为修复能力强，实务中应尽可能对行为人不经拘留而直接适用非羁押性强制措施，或者对于提请逮捕的帮助信息网络犯罪活动罪以不予批准逮捕为原则。针对对该罪的扩张适用趋势。需要及时对该罪进行限缩解释并通过指导意见或参考案例等方式进行纠正。

① 江西省赣州市中级人民法院（2020）赣07刑终602号刑事判决书。

② 浙江省台州市中级人民法院（2020）浙10刑终445号刑事裁定书。

③ 福建省龙岩市中级人民法院（2020）闽08刑终210号刑事判决书。

④ 河南省新乡市中级人民法院（2020）豫07刑终545号刑事裁定书。

⑤ 《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”

⑥ 《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款：“上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。”

⑦ 《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十八条：“公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，经县级以上公安机关负责人批准，不予立案。”

⑧ 《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的；(二)接到举报后不履行法定管理职责的；(三)交易价格或者方式明显异常的；(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；(七)其他足以认定行为人明知的情形。”

⑨ 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”

⑩ 《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

[1] 王欣:技术并不可耻纵容是否有罪[J].中国商人,2016(Z1):13.

[2] 周明. “热”与“冷”:帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用图景——基于72份刑事裁判文书的实证分析[J].法律适用,2019(15):23-32.

[3] 张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律,2016(2):2-16.

[4] 张勇,王杰.帮助信息网络犯罪活动罪的“从犯主犯化”及共犯责任[J].上海政法学院学报(法治论丛),2017,32(1):12-19.

[5] 刘艳红.网络犯罪帮助行为正犯化之批判[J].法商研究,2016,33(3):18-22.

[6] 吴情树.如何理解帮助信息网络犯罪活动罪主观“明知” [N].检察日报,2020-11-10(003).

[7] 江溯.帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向[J].中国刑事法杂志,2020(5):76-93.

[8] 郑瑞平.比较法视野下我国刑事速裁程序之完善——以处罚令制度为视角[J].中国刑事法杂志,2016(6):16-26.

[9] 任印强.适用非羁押措施应综合考量[N].检察日报,2013-10-30(003).

[10] 张兆松,范东卿.社会管理创新视野下非羁押措施适用实证分析[J].人民检察,2012(12):14-17.

[11] 赵云昌,张子栋. “醉驾”案件应以非羁押性强制措施为主[N].检察日报,2011-07-11(003).

Judicial Expansion of the Crime of Aiding Cybercrime and Its Restriction Path ——Positivism Research Based on 1737 Criminal Judgment Documents

ZHANG HAIMEI1, LIU ZIHAO2, FAN JINYUAN1,2

The crime of aiding information cybercrime is a new crime in the "Criminal Law Amendment (9)". Because of the heavy punishment rule in the third paragraph and the other crime, it is considered to be impure and criminalized. Based on the analysis of 1,737 judgment documents on China Judgment Documents Network, this crime has shown an explosive growth since 2020, and this trend should continue. In practice, the criteria for “confirmation” and “knowingly” affirmation of the crimes assisted are too broad, and they are easily challenged by “favoring the defendant when in doubt” in theory. Therefore, this crime should be interpreted narrowly. Only when the facts of the crime being helped reach the standard of “really sufficient evidence” can it be confirmed, and the existence of “common liaison” with the person being helped can be recognized as knowing, thus limiting the help information network. The scope of the crime of criminal activity is relatively balanced with the protection of human rights, and the judicial interpretations should be revised and improved in due course.

Helping Cybercrime; knowingly; limiting interpretation; technical assistance behavior

国家社科基金后期资助项目“空间迁移、文化认同与性别实践的妇女口述史：流动族群的个案研究”（18FSH006）；教育部人文社科规划青年项目“全面二孩政策实施后女性就业流动的个体化选择及社会支持研究”（17YJC840050）。

D924.34

A

1008-472X(2021)01-0066-06

2020-12-14

张海梅（1976-），女，山西昔阳人,西安财经大学法学院，讲师，法学博士，研究方向：刑法学；

刘子豪（1994-），男，陕西宝鸡人,一带一路与财经法治研究中心，兼职研究员，法学硕士，研究方向：案例法学。

本文推荐专家：

韩松，西北政法大学，教授，研究方向:民商经济法。

焦和平，西北政法大学，副教授，研究方向:民法和知识产权法。