黄玮

一、基本案情

2014年陈某某作为某区公安分局民警领取了警务通手机在日常办案使用。2015年陈某某通过朋友介绍认识了张某某，2015年陈某某与张某某吃饭后，陈某某的警务通手机落入了张某某手中，导致2016 年7 月1 日至2017年8 月10 日期间，张某某、刘某某（均已判决）使用该陈某某的警务通手机进入警务查询系统非法查询并非法获取公民个人信息五万余条。后经某区公安分局监察室于2017 年8 月11 日对陈某某进行多次谈话，陈某某于第四次谈话中承认其将本人警务通手机交给张某某使用。后刑侦八队于2017 年8 月16 日依法经监察室转交并立案侦查。

公安机关纪检部门谈话记录载明，2017年8月12日，陈某某在分局拘留所二楼所称供述2015年的一天和张某某吃饭，张某某把警务通要过来，当时因酒后忘记取回。第二天曾打电话让张某某把警务通送来，但张某某也没送来，后因工作没有需要也没有取回。

二、分歧意见

对于陈某某的行为如何定性形成了三种不同的意见：

第一种意见认为陈某某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由是帮助信息网络犯罪活动罪属于“帮助犯的正犯化”，即陈某某的帮助行为可以单独成立实行犯，陈某某主观上具有帮助他人实施信息网络犯罪活动的故意，客观上提供了刑法第287条之2规定的“通讯传输等技术支持”帮助行为，因此陈某某的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。

第二种意见认为陈某某的行为构成侵犯公民个人信息罪的帮助犯。理由是帮助信息网络犯罪活动罪没有被“正犯化”，陈某某的帮助行为不符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件，但主观上具有帮助故意且客观上具有帮助行为，符合侵犯公民个人信息罪帮助犯的构成要件。

第三种意见认为陈某某的行为构成犯罪事实不清、证据不足。理由是没有证据证实主观上陈某某与张某某具有侵犯公民个人信息的共同故意，客观上因纪检部门谈话记录不具有证据能力，不能证实陈某某客观上为张某某提供了帮助行为，本案事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑。

三、评析意见

笔者同意第三种意见，理由如下：

（一）陈某某的行为不符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件

1.根据法律规定及刑法理论并不能推导出帮助信息网络犯罪活动罪属于“帮助犯的正犯化”，[1]所以根据共犯从属性原理，当行为人明知他人实施信息网络犯罪时，仍然为其提供帮助的属于具有合意，才能够认定为存在意思联络。帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件要求行为人必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”。“明知”包括确实知道和可能知道两种。其中，“可能知道”的认定，可以结合2019年“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条所规定七种情形进行推定行为人主观上“可能知道”。

结合本案，陈某某主观上并不明知张某某实施侵犯公民个人信息行为。张某某的供述证实陈某某对其用警务通实施的侵犯公民个人信息的行为并不知情，且有同案犯刘某某的供述相互印证，也不属于《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条所规定的情形，从主观上无法推定陈某某属于应知他人非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动。因此陈某某的行为不符合帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件。

2.根据刑法第287条之2的规定，帮助信息网络犯罪活动罪的客观要件是“提供互联网接入、服务器托管、網络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”。警务通手机不能机械地类推解释为“通讯传输等技术支持”，在此应当作实质解释，在解释构成要件时，不能脱离案件事实。[2]即提供警务通软件查询公民个人信息的功能服务不等于提供“通讯传输等技术支持”，提供能上网的智能手机的行为并不符合本罪的构成要件。立法之所以规定帮助信息网络犯罪活动罪，主要是规制网络接入、传输服务提供者的主体有提供互联网接入、服务器托管、通讯传输技术支持的这三类网络服务主体。

本案中张某某等人仅能利用的是陈某某配发警务通手机中特有的查询公民个人信息的功能，并不是利用手机互联网技术方面的支持。张某某等人使用陈某某名下的警务通手机的互联网功能与其他智能手机无异，客观上张某某利用的仅为警务通手机的信息查询功能，而不是为张某某实施侵犯公民个人信息犯罪活动提供通讯传输等技术支持。提供能上网的智能手机的行为并不符合本罪的构成要件，因此陈某某的行为客观上没有为张某某等人提供互联网技术支持。

（二）陈某某的行为认定为侵犯公民个人信息罪的帮助犯证据不足

帮助犯属于狭义的共犯。认定共同犯罪的核心在于将共犯构成要件限定在何种范围的共犯的限定性问题。[3]判断成立共同犯罪的逻辑应该是首先从客观违法阶层看是否有共同客观行为，再判断主观责任阶层是否具有共同故意，在帮助者认识到正犯的行为及其结果，即使事前没有与正犯通谋，也成立帮助犯。但缺乏共同故意也没有帮助行为的情形，不符合主客观相一致的原则，不构成共同犯罪。

1.纪检部门谈话不具有证据能力，不能证实陈某某客观上为张某某提供了帮助行为，行为是否成立帮助犯，客观上取决于帮助行为是否促进了正犯结果。[4]认定陈某某的行为构成侵犯公民个人信息罪的帮助犯，则必须证明陈某某客观上实施了促进了张某某侵犯公民个人信息活动的因果性，提供了物理上有形的帮助。因此，需要综合考虑侦查机关搜集各种证据的证明力，确定是否构成侵犯公民个人信息罪。

本案中，公安纪检部门对陈某某进行纪律谈话的时间系在侦查机关对其采取强制措施之前所作，谈话记录的内容承认将其本人警务通手机交给张某某使用，从表象看与张某某的供述相互印证，可以形成证据链条，但由于证据的证明力是建立在证据能力基础上，纪检部门谈话记录没有刑事诉讼法上的证据能力，根据刑事诉讼法第50条规定可知“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。纪检部门谈话记录从性质上看，是笔录类证据，其内容具有一定的真实性和客观性，但因取证主体和取证程序不符合刑事诉讼法相关规定，其性质也不同于侦查机关通过刑事讯问获取的犯罪嫌疑人供述。同时，侦查机关依法取得的陈某某供述系在纪检部门将本案移交侦查部门到案后，且陈某某供述始终辩解称张某某手中的警务通手机虽系其所有，但其对于该设备为何在张某某手中，以及从何时起在张某某手中等情况均不知情，除涉案人张某某的供述外，没有其他证人证言和客观证据能够证实嫌疑人陈某某将手机交于涉案人张某某。本案证实陈某某将手机交于涉案人张某某的证据仅有张某某供述，且张某某对于陈某某将手机交于自己的时间、地点、方式均不能完整供述，甚至相互矛盾，其供述也不能作为认定本案事实的依据。故陈某某在公安纪检部门谈话记录不能证明移交警务通事实的存在，也不能发生印证张某某供述内容证明力，不能证实陈某某客观上为张某某提供了帮助行为。

2.帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意是认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪的关键。明知他人要实施犯罪是认识因素的重要内容。[5]陈某某是否具有明知张某某用警务通实施的侵犯公民个人信息而为其提供帮助的主观故意，是其构成侵犯公民个人信息罪的帮助犯的责任要件，必须通过补充侦查具有共同的犯罪故意证据以明晰该待证事实。

承办人针对性列出补充侦查提纲，主要的侦查方向分两方面：一是调取张某某手机内恢复的电话、短信、微信聊天数据以证实二人是否具有共同预谋;二是调取张某某、陈某某二人银行流水进行比对，证实二人是否具有经济往来及获利分成的客观表现。通过银行流水发现张某某曾给陈某某转6000元，对此进一步补充调取了张某某证言、相关证人证言及书证，均能证实张某某通过陈某某买紫砂壶的事实，但仍然无法证实二人具有共同犯罪的动机及主观故意。在案证据不能证实陈某某明知自己将警务通手机交给张某某的时间、地点、方式。陈某某供述证实其对警务通手机如何到张某某手中、何时起在张某某手中等情况均不知情。涉案人张某某几次供述其从嫌疑人陈某某处借得警务通手机，但几次供述也有所变化，先是供述其从陈某某处借的手机，陈某某将手机密码告知的他。但后来供述是陈某某在与其喝酒并不太清醒时其将警务通手机从陈某某处要走。除涉案人张某某的供述外，没有其他人的证言和证据能够证实嫌疑人陈某某将手机交于涉案人张某某。在案证据无法证实陈某某与张某某具有共同故意，因此，陈某某主观上没有与张某某实施侵犯公民个人信息罪的共同故意。

3.本案不能排除合理怀疑，依法作存疑不起诉。所谓“排除合理怀疑”是指对于犯罪事实已经产生内心确信而不再有任何证据支持或者符合经验法则、逻辑法则的疑问。[6]在检察机关穷尽审查起诉阶段二次补充侦查程序后所搜集的证据依然无法直接证实案件事实真相的情况下，在没有充分的证据能够证实嫌疑人陈某某犯罪行为的情况下，不能排除陈某某辩解称警务通手机系丢失或被窃取的合理性和可能性，应当依法作存疑不起诉决定。侵犯公民个人信息罪的帮助犯要求与实行犯具有共同故意，无帮助故意则不构成本罪，也不构成共同犯罪，因此不能排除陈某某所配警务通系疏于保管的主观心态及客观行为导致其落入张某某之手。因此，本案認定陈某某构成侵犯公民个人信息罪的帮助犯事实不清，证据不足。

四、结语

结合本案证据虽不能认定陈某某的行为系犯罪行为，但客观上造成了他人利用警务通实施违法犯罪活动，公民权益受到侵害的结果，公安机关对警务通手机存在管理不善现象，致使陈某某在使用警务通手机时出现失职行为。承办人依据《人民检察院检察建议工作规定》，依法向公安机关制发检察建议，建议公安机关对陈某某作出党纪政纪处理，并依法加强警务通手机的监管，防止利用警务通手机犯罪的情况再次发生。

公安机关收到检察建议后及时整改，并针对检察建议书提出的隐患整改问题制定相关措施规定，加强警务通手机的监管，治理防范的具体措施有：一是完善通登记管理制度，完善和加强警务通手机的登记管理，确保每一部警务通手机的持有人信息准确，责任落实到人;二是建立使用报告制度，加强警务通手机的使用和交接报告，随时掌握警务通手机的使用情况和持有情况，并定期检查警务通手机的持有情况，杜绝警务通手机遗失不上报的情况;三是建立监管长效机制，随时对民警使用警务通手机的情况进行监督和管理，由纪检和督察部门负责对民警使用警务通手机的行为进行查处;四是建立责任惩戒制度，对违规使用警务通手机的行为进行查处，一经发现，依法依规进行惩处，并要求全局每名民警签署保密责任书，明确职责。

注释：

[1]参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期。

[2]参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。

[3]参见[日]佐伯仁志：《刑法总论》，于改之译，有斐阁 2013年版，第370页。

[4]参见黎宏：《论帮助信息网络犯罪活动罪的性质及其适用》，《法律适用》2017年第21期。

[5]参见陈兴良、周光权、车浩编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第519页。

[6]参见陈瑞华：《刑事证据法学》，法律出版社2012年版，第306页。