陈志慧

摘 要：在办理拒不支付劳动报酬案时，司法人员往往将当月天数作为农民工“月工资”的计薪天数，导致农民工丧失了休息和休假的权利。农民工是基于劳务关系获得劳动报酬，刑法视域下劳动报酬不应以劳动关系为必要前提和基础，刑法所调整的社会关系应包含劳务关系。农民工“月工资”的认定也应适用劳动法的相关规定，应按照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中关于月计薪天数的规定来计算，将法定节假日排除在外，亦即月计薪天数为21.75天。

关键词：月工资 劳动报酬 农民工 法益 劳动关系

[基本案情]2018年3月，谢某承揽某医院锅炉房改造工程，并签订施工合同，2018年9月1日开工。谢某雇佣牛某等七名农民工为其施工，双方约定每人每日工资为230元。该工程2018年11月15日完工。某医院于2018年12月13日将工程款足额支付谢某，而谢某并未支付牛某等七人工资。在人力资源与社会保障局两次下达责令整改书后，谢某仍拒不支付。截止2019年10月2日，谢某共恶意拖欠牛某等七人工资122360元。随后，人力资源与社会保障局将该案移送公安局。

上述案例的争议焦点为是否符合立案标准。牛某等七名农民工工作天数为76天，每人工资为17480元。根据当地立案标准：“拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额一万元的，认定为数额较大”。如若月工资的认定标准为本月天数直接相加，则月计薪天数为30+31+30=91天，该案不符合立案标准;若按照2008年《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（以下简称《通知》）中关于月计薪天数的规定来计算，月计薪天数为21.75×3=65.25天，则符合立案标准。即争议的焦点为农民工“月工资”司法认定能否适用《通知》的规定，农民工是否享有休息和休假的权利。

一、农民工“月工资”司法认定误区

尽管拒不支付勞动报酬罪入刑多年，但由于立法和司法对农民工“月工资”认定的不明确，导致无法全面保障农民工获得劳动报酬的合法权益。我国学者对于拒不支付劳动报酬罪的研究方向多为“劳动报酬的范围、拒不支付的具体方式、政府责令的性质”等方面，特别是对于“劳动报酬”更多关于是否包含保险金、补偿金等内容和形式上的探讨，而忽略了2013年《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）入罪标准的界定。《解释》第3条第1项规定：“拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的，认定为数额较大”。立法者从“时间跨度和数额”上体现行为人的主观恶性，进而确立了入罪标准。然而对于“三个月”劳动报酬的认定依然存在界定不明的问题。我国的工资计量单位分为年、月、日、时等，对于以“年和月”为计量标准的企业职工三个月的工资标准界定不存在疑问，而对于以“日和时”为计量单位的农民工“三个月”的工资界定则存在不明晰的问题。农民工是以提供劳务的形式向外输出劳动力而获得报酬，与雇主之间以口头或者书面的形式约定工资标准和支付工资的日期，采取的是“日工资制”。在现实的司法活动中，司法工作人员在认定农民工月计薪天数时往往按照当月的天数直接认定，即29天、30天或者31天。这样的计算方式是否恰当，仍存有疑问。2008年《通知》中明确规定了月计薪天数为21.75天。对于农民工月计薪天数计算方式能否采取上述规定，应从制定背景和法益保护两个维度综合考量，在此基础上分析是否适用《通知》中的相关规定。

二、立法背景下农民工“月工资”的认定标准

司法人员对农民工“月工资”认定时采取简单加法进行计算，仅局限于个案分析而忽视了本罪制定的背景。本罪是在长期存在恶意欠薪行为迫使农民工不得不采取集体上访，甚至自杀等极端的讨薪行为，从而引起了社会舆论的强烈反响，也严重扰乱了社会正常管理秩序的情况下设置的，立法者意在维护劳动者获得劳动报酬的权益。因此，在对农民工“月工资”认定时，要以立法背景为依托，司法行为要符合立法目的。

（一）本罪在刑法体系中的应然地位

随着我国经济的加速发展，城镇化进程的快速演变，大量的农民工涌入城市为建筑等行业提供劳务，导致恶意欠薪行为也随之增长。农民工为了维护自身权益，往往采取自杀、暴力等极端的讨薪行为，极易引起上访、堵路等群体性事件。农民工作为弱势群体，容易引起社会的同情，特别是2010年河南农民工“开胸验肺”讨薪事件的发生造成巨大的社会舆论压力，严重影响社会的稳定和和谐。因此，我国立法者在2011年2月《刑法修正案（八）》将拒不支付劳动报酬罪增设在刑法分则第五章“侵犯财产罪”之下，有力打击了恶意欠薪行为，维护了社会的稳定，保障了劳动者的合法权益。

（二）农民工获得劳动报酬权益的必要性

理论界对于该罪入刑的必要性一直存在争议，有学者认为拖欠薪金的行为是基于劳动法产生的合同纠纷问题，将其纳入刑法规制范围，使得刑法过早介入民事领域，过度崇拜刑法的权威性，致使刑罚权限恣意扩大和国家权力过度扩张，有违刑法谦抑性原则。同时也违背了我国参加签署的《公民权利与政治权利国际公约》第11条“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁”的规定。[1] 笔者认为上述观点值得商榷。首先，从我国农民工工资的现状看，我国一些行业农民工与雇主之间往往是口头约定工资标准，并未签订书面合同，农民工处于从属地位，很难通过正规渠道维护自身权益，导致恶意欠薪行为滋生。“我国农民工工资普遍较低，工作环境恶劣，工作强度大，既不能保证8小时外的休息时间，也不能保障养老、医疗、工伤等社会保险，用工单位还常常克扣农民工的补贴、福利，甚至恶意拖欠”，[2] 使得社会矛盾激化，不利于社会的稳定和发展。其次，“刑法的修正要坚持危害性原则，要从质和量两个维度进行分析，不仅要求行为具有社会危害性，更要达到严重程度。危险性的判断要在客观事实的基础上，从法律规范的逻辑分析和刑罚规范的性质、刑法机能的认识出发。”[3] 拒不支付劳动报酬的危害性表面上是合同违约行为，但基于我国农民工工资现状，恶意欠薪行为极易引发群体性事件，导致社会的混乱、不稳定和不和谐，社会危害性较为严重，因而成为刑罚处罚的对象，有了入刑的必要性。

通过上述国内立法背景和必要性分析可以看出，我国立法者已经意识到拖欠劳动者薪金行为的严重性，特别是拖欠农民工薪资的行为，不仅损害了农民工获得报酬的权利，而且严重扰乱社会秩序的稳定和和谐。农民工是一个庞大的社会群体，有力保障其合法权益是国家社会治理的必要前提，国家动用公权力“现象立法”走在了司法前面，意在运用刑罚规制和调整社会秩序。农民工从属性质决定其在劳动关系中处于弱势地位，劳动法等相关法律对于劳动者薪资保障的欠缺，用工单位往往剥削和压榨农民工的报酬，而农民工却没有有力的法律武器维护自己的权益，民法和劳动法等法律已然不能解决上述问题，将其纳入刑法的规制范围就有了必要。农民工人员结构的松散性、薪资的不稳定性、人员的流动性都决定了其是社会必须要关注的一个重要群体，拖欠农民工工资的行为极易引发严重的社会问题。因此，在司法实践过程中解决恶意欠薪行为，特别是农民工“月工资”认定时，必须要从立法背景、社会效果、劳动者权益保护等方面综合考量，而不能局限于个案分析。

三、双重法益保护下农民工“月工资”的思考路径

司法人员之所以存在对农民工“月工资”认定上的误区，是将本罪法益保护的对象限定在财产性权益之上，仅依据《解释》的入罪标准将农民工月计薪天数进行简单相加，而忽视了农民工休息和休假等权利。将农民工与其他劳动者进行不平等的区分，这种司法活动本身就是对农民工权益的侵犯。而且仅将财产性利益作为本罪保护的法益，将数额作为入罪的唯一标准，只是对劳动报酬本身的保护，民法和劳动法就足以调整。因此，在认定农民工“月工资”标准前，需要先对本罪的法益是否包含社会市场经济秩序这一抽象法益进行分析。

学界对于拒不支付劳动报酬罪为单一法益还是双重法益的争论一直不断。争议的焦点在于立法者将拒不支付劳动报酬罪设置于刑法侵犯财产罪一章，且司法解释也将数额作为入罪标准，均表明该罪的法益为劳动者的劳动报酬，是财产性权益。若将社会经济秩序这一抽象法益纳入本罪法益体系中，双重法益使得法益概念模糊不清进而丧失了法益解释机能的作用，没有精准提炼行为与法益之间的关系，是典型的现象立法。“立法者生造抽象法益作为解決社会矛盾的应急方案，脱离总则理论的原则性指导，刑法典就会变成一个松散的 、无体系的法条集合体， 处于无保障和不稳定的状态中，也丧失了刑法理论解决问题的潜能。”[4] 但笔者认为这一观点值得商榷。在立法背景下，本罪保护的法益既包括劳动者个人财产性权益，也包括社会市场经济秩序抽象法益。

首先，从立法背景看，正是基于恶意欠薪行为引发的农民工群体性上访事件，引起社会舆论的广泛关注，造成社会秩序的严重混乱，立法者才重新思考将拒不支付劳动报酬的行为纳入刑法规制之下。“法益行为侵犯的客观违法性判断不能仅仅从欠薪金额的多少来认定，还应考虑对社会市场秩序的破坏。因此，违法程度的大小取决于行为对财产法益和市场秩序的双重危害。对于法益本质的判断应从被侵害对象本身去考察行为的社会危害性，对于本罪既侵犯了劳动者获得报酬的财产性权益，也侵害了诚信公正的社会秩序”。[5] 因此，拒不支付劳动报酬行为的入刑是在维护社会市场经济秩序稳定和和谐的前提下制定的，如若仅仅是解决劳动者获得劳动报酬本身，民法和劳动法相关法律的约束已足够，无需借用刑法的权威性加以制止。

其次，从《解释》看，尽管立法者将本罪设置在侵犯财产罪一章，但与其他侵财罪名比较就会发现本罪的特别之处。纵观所有侵财犯罪均将数额巨大作为法定升格要素，而拒不支付劳动报酬罪则没有沿用这一惯例，而是将“造成严重后果”作为法定升格要素。这一特殊的设置可以看出本罪并不是将财产性权益作为唯一的法益保护对象，我国有定罪和定量双重设置的惯例，其目的是为了明晰入罪标准，限制司法机关权限的滥用。从“造成严重后果”所列举的具体内容上看：“造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的;对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的……”，依然是从对社会造成影响的角度考虑。因此，本罪的设置并不仅仅是保护劳动者的财产性权益，还有对社会市场秩序的维护。

最后，从现象立法看，将恶意欠薪行为规制在刑法范围内，是典型的现象立法。现象立法已然成为立法者通过创设抽象法益维护社会秩序的必要手段，纵观国际社会，日本、德国等国家也都有现象立法的先例。“古典刑法理论是在尊重自由保障的基础上恪守结果犯的一种犯罪类型，然而现行刑法未必必须遵守这一古典理论逻辑的制约，否则就是在捍卫该理论表象而忽视了该理论本身。刑法的使命在于以合理的代价充分地保护法益，而不是固守结果犯这种具体的犯罪类型”。[6] 与其捍卫古典法学理论，追求结果立法的神圣，不如顺应时代的发展，重新思考法益的真正价值，在教义学路径上寻求平衡。

从上述对本罪法益的分析可以看出，法益的本质是与行为的具体关联性上寻求刑法所保护的最终结果，应从社会的整体上进行评判和分析，不能只局限于罪名设置在何处。考虑到本罪为双重法益，在司法适用过程中立足劳动者权益保护和社会市场经济秩序维护的基准全面考察和分析，在农民工“月工资”认定时，就不应忽视农民工应该平等享有与其他劳动者休息和休假的权利。

四、农民工“月工资”的司法认定

农民工与用工主体之间是基于口头或者书面协议建立的劳务关系。在探讨刑法规制下的劳动关系是否包含劳务关系，刑法保护的劳动报酬是否囊括劳务报酬，亦即是否包含农民工工资，农民工“月工资”如何认定等问题时，应从本罪的立法背景和法益出发，既要以保障劳动者的权益为基础，同时要考虑社会市场经济秩序的稳定。

（一）劳动报酬与劳务报酬的关系

《解释》第1条规定，“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘劳动者的劳动报酬”，此处的劳动报酬使用上位概念包含了工资。有学者将工资分为广义和狭义，“广义的工资等同于劳动报酬，是指劳动关系中职工因履行劳动义务而获得由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿。狭义的工资仅指职工劳动报酬中的基本工资（或称标准工资）”，[7] “工资是用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币的形式支付劳动者的劳动报酬，也称之为薪金。工资是劳动报酬的重要组成部分。”[8] 由此可见，《解释》中的工资使用的是狭义概念，仅指劳动者获得的货币形式的薪金。而劳动报酬的概念与广义的工资内涵是一致的，即劳动法所调整的劳动者基于劳动关系所取得的各种劳动收入。由于我国对于劳动报酬和工资的概念未进行准确定性，多处在上述概念上重合使用。对此，不能仅依据具体概念对上述问题进行定位区分，而应从刑法所调整的社会关系出发，此处的劳动报酬包含劳动者应获得的所有收入。

劳动报酬和劳务报酬的关系在个人所得税法中有明确的规定，个人所得税法将工资、薪金和劳务报酬进行了准确的定义，是以二者是否独立从事劳务活动所取得的收入为标准进行区分，将劳务报酬所得作为单独个人收入列出。故此，有学者提出“劳动关系的存在是取得劳动报酬的前提和基础，劳务报酬并不是基于劳动关系而设立，与劳动法所调整的关系内涵不一致，”[9] 将劳务报酬排除在外。笔者认为此观点值得商榷。首先，劳动报酬是劳动者付出劳动力而应获得的报酬，劳动者应包含所有劳动关系、雇佣关系中的相对人，不应将劳务人员排除在外。个人所得税法之所以将工资和劳务报酬进行区分是基于不同的计税方式，其所调整的范围与刑法不同。刑法视域下所调整的社会关系是保护一切合法付出劳动获得劳动报酬的所有劳动者，当然包含农民工，亦即劳动报酬包含劳务报酬。其次，立法者正是基于一些行业用工单位恶意拖欠农民工工资进而引发群体性事件，严重扰乱社会的稳定和安宁才设立本罪。农民工与用工单位之间的关系是典型的雇佣关系，农民工获得的报酬即劳务报酬。如果将劳务报酬排除在本罪之外不符合立法本意。最后，本罪是双重法益，包含社会经济秩序这一抽象法益。法益不仅保障劳动者获得劳动报酬的合法权益，也维护劳动关系下经济秩序的稳定。刑法如将劳务关系排除在外，使得农民工获得报酬的权益无法得到有效的保障，也会引起社会舆论的压力。因此劳动报酬应当包含劳务报酬，当然包含农民工工资。

（二）劳动关系与劳务关系之辨析

劳动关系是指用人单位与劳动者之间基于劳动法与劳动合同法所确立的劳动过程中的权利义务关系。而劳务关系是“劳动者与用工单位根据口头或者书面约定，劳动者向用工单位提供一次性或者定期的劳动服务进而获得劳动报酬的法律关系。”[10] 劳动关系双方是基于劳动法和劳动合同法建立的法律关系，劳动者处于从属地位，而劳务关系双方则是基于民法而形成的雇佣关系，彼此之间地位是平等的。因此，有学者基于上述两者的区别认为“劳动关系和劳务关系是不同的，后者是建立在个人独立提供劳动的基础上，劳务提供者并非处于从属地位，双方主体是处于相对独立的、平等的契约关系之中，”[11] 应将不是以劳动合同法为基础建立的劳务关系排除在本罪的调整范围外。笔者对此结论持怀疑态度。“在市场经济条件下，劳动力事实上已经成为一种商品，劳动者在向用工单位或者雇主提供劳动时都有获得对价性劳动报酬的权利，只要劳动者履行了劳动义务而没有获得劳动报酬，就构成了对劳动者合法权益的侵犯，”[12] 从本质上看，劳动关系与劳务关系的区别并不影响违法性。事实上，劳动者也可以基于劳务关系获得合法的报酬，劳动报酬并不是以劳动关系为必要前提和基础。因此，刑法调整的社会关系不仅包含劳动关系，也包含劳务关系。

此外，2003年3月20日《劳动和社会保障部办公厅关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》规定：“凡与用人单位建立劳动关系的农民工（包括农民轮换工），应当适用《劳动法》”，因此基于劳务关系的农民工劳动报酬的权益保护也适用劳动法的相关规定。

（三）农民工“月工资”的计算

基于上述分析可以得出，以“日工资制”为基础的农民工“月工资”的认定办法可以适用以劳动法为基础的《通知》中关于月计薪天数的计算方法。《通知》规定，按照劳动法第51条的规定，年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天;法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资=月工资收入÷月计薪天数;小时工资=月工资收入÷（月计薪天数×8小时）;月計薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。按照上述的计算方法，农民工月工资收入=日工资×月计薪天数（21.75天）。

我国建筑领域往往将工程全部或者部分进行转包、分包，甚至将部分工程分包给不具有用工主体资格的“包工头”。“包工头”与农民工之间形成事实上的雇佣关系，农民工一般服务具体的某一项业务，服务周期较短，有时几个月，有时短则几天。因此，“包工头”与农民工之间一般会口头约定日工资标准和结算时间，并为了方便计算计薪方式往往采取日工资×工作天数，亦即月工资天数一般按照当月30天或者31天计算。这种简单粗暴的计薪方式不仅不合理而且还剥夺了农民工的休息等权益。劳动法第四章规定了劳动者休息和休假的权利，“第三十六条：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度;第三十八条：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日;第四十条：用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：元旦、春节、国际劳动节、国庆节、法律、法规规定的其他休假节日”。而现实中建筑领域的农民工经常为了赶工期加班加点的工作，每日工作时间常常超过12个小时，每周也不能保证一天的休息日，更无从谈法定节假日的休息。如果按照上述简单的加法计算农民工月计薪天数，严重违反劳动法的规定，侵犯了农民工休息和休假的权利。而《通知》中关于月计薪天数的计算方法已经将休息日和法定节假日排除在外，因此在对农民工月计薪天数认定时应按照《通知》中21.75天的标准计算。

在司法实践中对农民工月计薪天数按照上述《通知》计算具有重要意义。一方面，能够明晰本罪的入罪边界。我国司法活动普遍依赖司法解释，而司法解释并不能具体化所有的构成要件要素。因此，在司法实践中要立足立法目的，在法益保护的前提下进行解释。上述案例正是由于立法和司法的不明确导致司法人员在入罪边界上持保守态度，忽视了劳动者权益保护。另一方面，从刑事政策的角度考虑，农民工是社会弱势群体，在劳动关系中处于从属地位。恶意欠薪行为严重侵犯了农民工获得劳动报酬的权益，立法者正是基于劳动者权益保障和社会秩序的稳定而设立本罪。在司法活动中，明确农民工“月计薪”天数，能保障农民工与其他劳动者享有平等休息和休假的权利，进而充分保障农民工的合法权益。

注释：

[1] 参见张伟玉：《“恶意欠薪”入罪有坚实的民意基础》，《热点时评》2010年第4期。

[2] 竹隰生、任宏、郭敬：《我国建筑业人工成本现状及发展趋势分析》，《行业发展论坛》2007年第12期。

[3] 王强军：《刑法修正之于社会舆论：尊重更应超越》，《政法论丛》2014年第3期。

[4] 车浩：《从间接正犯到直接正犯 —评〈刑法修正案（七）〉关于内幕交易罪的修改》，《政法论坛》2009年第3期。

[5] 王海军：《拒不支付劳动报酬罪的规范性解读——基于“双重法益”的新立场》，《法学评论》2013年第5期。

[6] 陈金林：《现象立法的理论应对》，《中外法学》2020年第2期。

[7] 陈志军：《论〈刑法修正案（八）〉中拒不支付劳动报酬罪》，《山东警察学院学报》2011年第4期。

[8] 周宝妹、郎俊义：《拒不支付劳动报酬的解读——以劳动法为视角》，《人民司法》2012年第11期。

[9] 庄玮：《拒不支付劳动报酬罪的司法困境与出路》，《安徽农业大学学报》2020年第4期。

[10] 李长健：《论劳动关系的异化——兼论事实劳动关系与劳务关系的区别》，《华中农业大学学报》2004年第4期。

[11] 赵秉志、张伟珂：《拒不支付劳动报酬罪立法研究》，《南开学报》2012年第2期。

[12] 詹红星：《论拒不支付劳动报酬罪中的“劳动报酬”》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2013年第3期。