黄河

一、基本案情

王某某在北京市石景山区某底商经营“北京市四季众利商贸中心”销售香烟，其持有烟草专卖零售许可证经营范围为卷烟零售、雪茄烟零售、罚没烟草制品零售。2016年9月11日7时30分许，王某某在其位于北京市房山区的家门外，指使邓某某（另案处理） [1]驾驶汽车向外运输香烟时，被北京市公安局房山分局和房山区烟草专卖局联合执法人员当场查获。在车内和房山区的家中当场查获卷烟若干。经北京市烟草专卖局认定，涉案香烟中，无标志外国卷烟和专供出口卷烟（走私烟）共计30488条，价值4176856元。

二、分歧意见

本案的主要问题是：持有烟草专卖零售许可证，经营走私烟的行为是否属于“超范围经营或不按照规定渠道进货的行为”？

第一种意见认为，有许可证超范围经营或不按照规定渠道进货的行为不构成犯罪[2]，外国烟草需要从烟草专卖企业统一购进，走私渠道获得的外国烟草也属于不按照规定的进货渠道进货，因此，根据“法无明文规定不为罪”的原则，有证经营走私烟的行为不构成非法经营罪。

第二种意见认为，在有许可证的情况下，超范围经营和不按照规定的进货渠道的行为仅处以行政处罚[3]的前提是该烟草是合法的、允许在中国国内流通的。走私烟本身是违法的，无法在中国境内合法销售，非法经营走私烟的行为严重扰乱市场秩序，不适用“不按照规定的进货渠道进货”[4]的相关规定，应认定非法经营罪。

三、评析意见