张晓东

一、基本案情

犯罪嫌疑人周某系某市一家干洗店聘用的营业员（兼收银员）。2018年2月至2020年9月间，其利用独自在前台值班（与另一位店员轮班）时接收顾客单次送洗衣物较多，且有不少顾客使用现金结算，以及同类织品大小件之间存在价差所形成的便利空隙，采取虚报应收款让顾客多交现金，再以小于实际收款额的应付款金额入账之手段，将“额外”多收的现金据为己有，累计获取赃款11500元。

二、分歧意见

本案在审查起诉中形成三种分歧意见。

第一种意见认为，周某的行为不构成犯罪。理由是：周某作为干洗店雇工，利用职务便利虚列应收款予以侵吞，虽然表面上侵犯的是因麻痹大意被恶意侵占财物顾客的合法财产，但从本质上讲，顾客送洗衣物实际上是与干洗店而非作为店员的周某之间订立服务合同，无论是接收衣被和还是收取干洗费，对于周某而言均属职务行为。而干洗店要对自己员工的职务行为负责，一旦顾客察觉收款有误要求退赔，承担返还或赔付责任的主体只能是干洗店而非某个具体员工，因而周某利用职务之便实施的侵财行为，归根结底侵犯的是本单位干洗店的财产利益，符合职务侵占罪的构成要件。但由于犯罪数额未达到该罪6万元以上的追诉标准，故不宜按犯罪处理。

第二种意见认为，周某的行为构成盗窃罪。理由是：盗窃罪的本质在于秘密窃取公私财物。在多数场合，盗窃行为人与被害人之间客观存在物理上、空间上的距离;正是由于被害人对自身财物疏于管控，给行为人采取自以为神不知鬼不觉的方法秘密窃取财物提供了前提和基础。……