朱瑞丰

(华东政法大学，上海 200042)

一、问题的提出

2018年的《中华人民共和国海商法(修订征求意见稿)》(以下简称《意见稿》)中对原有《海商法》第42条关于海上货物运输合同章节的定义进行了重新界定，其中新增“实际托运人”。此次修订将原有第42条中规定的托运人进行了明确的区分，认为托运人分为两类，其一为缔约托运人，即与承运人签订海上货物运输合同的人；其二则为实际托运人，是指接受托运人委托将货物交给承运人或者实际承运人运输，并且在运输单证上记载为“托运人”的人①。相比于原有第42条，从实际托运人的构成来看，《意见稿》认为实际托运人需被运输单证记载为托运人，方能取得实际托运人的法律地位，实际上，《意见稿》改变了实际托运人的法律地位产生基础，即从履行取得转变为合意获得。此外，《意见稿》第4.30条规定了实际托运人与缔约托运人相同法律责任，具体包括货物包装、交付货物报关单证以及危险货物说明。但《意见稿》第4.31条免除了实际托运人支付运费的法律责任。在2020年的《中华人民共和国海商法(修改送审稿)》(以下简称《送审稿》)中将“记载为提单上托运人”这一构成要件加以去除②，并维持了关于实际托运人责任的规定③。

《意见稿》和《送审稿》的转变承认了实际托运人的法律地位，为将来的海事审判中关于实际托运人法律地位的明确做出了指导。但是，《意见稿》中的实际托运人与原有的概念并不相同，向仅需交货的FOB卖方赋予额外义务以获得实际托运人的法律地位。由此看来，这种额外要件的规定似有画蛇添足之嫌。《送审稿》中又将该要件删去，说明目前学界和实务界尚不能就实际托运人的构成要件达成一致意见。随着航运实践的发展，原有《海商法》第42条关于实际托运人的法律责任不明确，致使司法实践中纷争较多。因此，如何依据法理学理论和航运实践对缔约托运人以及实际托运人的概念及法律责任进行明确，应当是此次《海商法》修改需要关注的热点问题。

二、国际公约未对实际托运人做出准确的规定

《海牙规则》《汉堡规则》以及《鹿特丹规则》作为国际海上货物运输领域中具有重要指导意义的国际立法，对各国国内《海商法》的起草有极大的影响。在三公约的体系中，实际托运人的概念并没有出现于《海牙—维斯比规则》，但《汉堡规则》随后做出了明确的规定，最后表现为《鹿特丹规则》中全新的单证托运人制度。可以说，关于FOB价格条件下卖方获得托运人法律地位国际公约尚未形成稳定的法律体系。

(一)《海牙规则》因其历史局限性未能区分实际托运人和缔约托运人

从1924年的《海牙规则》到1968年的《海牙—维斯比规则》采用的都是以承运人为中心的立法模式。由于当时海运强国有保护本国承运人的政治倾向，《海牙规则》对托运人仅定义为：“承运人指的是与托运人订立海上货物运输合同的人”。从语义来看，《海牙规则》只认可与承运人订立海上货物运输合同的人为托运人，即缔约托运人，并不承认实际托运人的概念。这样的规定忽视了FOB价格条件下国际货物买卖及运输中当事人的利益平衡，过度地保护了承运人。其中将缔约托运人和实际托运人混为一谈，二者责任概括的表现为：托运人准确描述的货物的义务，托运人取得提单的权力，托运人对货物、船舶毁损灭失承担的过错责任，托运人对危险货物的损害的严格责任。

(二)《汉堡规则》仅对实际托运人概念作出规定

《海牙—维斯比规则》作为国际海运市场所公认的法律体系，在二十世纪七十年代，由于货主力量的逐渐壮大，《海牙规则》不平衡保护的立法模式受到了极大的冲击，随后1978年《汉堡规则》应运而生。《汉堡规则》在一定程度上保护了托运人一方的利益，限制了承运人的权利，但公约缔约国数量不足，尚不能在世界各国之间发挥作用④。《汉堡规则》首次通过条文的方式对托运人的概念进行规定，第1条第三项中规定：“托运人是指其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输合同的任何人；或指其本人或以其名义或代其将货物实际交付给海上货物运输合同有关的承运人的任何人”。《汉堡规则》实际上认可两类人作为托运人，分别是签订海上货物运输合同的人(即缔约托运人)和实际交货的人(即实际托运人)。日本学者认为，《汉堡规则》将货交承运人的人直接定义为托运人,其主要目的在于考虑到贸易条件的特性,为保障卖方获取提单的权利以起到保护合同下卖方对货物的控制权[1]。但可惜的是，《汉堡规则》虽对两种托运人做出了定义，但是并没有对各自海上货物运输法律关系中应当承担何种法律责任，享受何种权利进行规定。

(三)《鹿特丹规则》中单证托运人的创新

与《海牙—维斯比规则》《汉堡规则》不同的是，《鹿特丹规则》开创性地定义了托运人仅限于与承运人订立海上货物运输合同的人，并通过新增“单证托运人”的概念对FOB价格条件下卖方的利益进行特殊保护。《鹿特丹规则》第1条第九项规定：单证托运人指的是托运人以外的，同意在运输单证或电子运输记录上记载为托运人的人。此外，《鹿特丹规则》规定单证托运人享有托运人的所有权利，并且需要同托运人履行相同的义务和承担相同的责任。此外，单证托运人应当为承运人获得货物的信息、指示或文件的需求提供兜底性保障。这样的规定实际上突破了我国《海商法》下实际托运人的法律地位的取得方式，即除实际交付货物之外，实际托运人还需要同意承运人将其记载为运输单证上的托运人，并且未对实际托运人和缔约托运人的权责差异作出规定。

综上所述，由于《海牙规则》制订过程中的历史局限性，《海牙规则》对于承运人做出了倾斜保护，导致了货方作为FOB项下实际托运人并未得到充分的保护；随后在货方和承运人利益的再平衡的背景之下，《汉堡规则》对实际托运人的地位做出了明确的规定，但在二者权责差异上《汉堡规则》仍未做出分别规定；《鹿特丹规则》则是通过单证托运人的方式规避了实际托运人的讨论，实际上是要求实际托运人在同意被记载于单证后方能取得单证托运人的法律地位，这样的规定虽然在一定程度上承认了实际托运人的法律地位，但是给作为货方的实际托运人增加了更多的义务。不论是《海牙规则》的模糊处理，还是《汉堡规则》的统一规定，亦或是《鹿特丹规则》的创新规定，都与海运实践中实际托运人的法律属性有所不同，不能够对FOB价格条件下作为实际托运人的货方的合法权益进行有效的保障。因此，根据缔约托运人和实际托运人性质上存在的差异进行识别，进而通过立法的方式对二者权责进行区分，将是我国《海商法》修订中需要多加考虑的问题。

三、缔约托运人与实际托运人的定性及其识别

(一)缔约托运人与实际托运人的法律地位的来源不同

在国际货物买卖中最常用的三种装货港价格条件FOB、CIF和CFR中,后两种贸易条件,与承运人签订货物运输合同的是卖方,将货物交给承运人的也是卖方,缔约托运人和实际托运人是同样的。但在FOB价格条件下二者却并不相同[2]。缔约托运人和实际托运人虽同属于托运人范畴，但是二者产生的法律基础却并不相同。不相同的法律基础直接导致了二者在性质上存在差异，并且性质的差异给二者带来权力义务上的差异。海商法分别对两种不同类型的托运人做出了定义，其第42条第(三)项关于海上货物运输合同的用语含义的定义中，规定了托运人的两种情形，根据立法原意解释以及文义解释，应当认为《海商法》规定了两种属于托运人的情形[3]，而不是规定了托运人需要符合的两种条件。

1.缔约托运人的法律地位源于海上货物运输合同

在海上货物运输法律关系中，一般由承运人和托运人以及各自的代理人作为该法律关系的当事人。其中，缔约托运人通过自己的意思表示和承运人达成海上货物运输的合意，表现为海上货物运输合同，即在海上货物运输合同中委托他人进行运输的一方为缔约承运人。由此可见，缔约托运人的权利义务来源于其与承运人签订的海上货物运输合同。也就是说，除了法律规定的托运人的一般义务，缔约托运人更多的权利义务安排来自海上运输合同，属于当事人意思自治的范畴。这一点也在《海商法》中得到了体现，《海商法》第42条第(三)项第一目规定，托运人是自行或委托他人与承运人订立海上货物运输的人。

2.实际托运人的法律地位源于海运中的实际履行

《海商法》第42条第(三)项第二目对托运人还有另外一种定义，托运人是自行或委托他人将货物交于海上货物运输合同有关的人的人。这种定义突破了合同相对性的原则[4]，即托运人地位的取得不完全是依据海上货物运输合同。将货物直接交于承运人或其代理人的人也可以成为托运人，也就是所谓的实际托运人。从上述的定义可以看出，实际托运人的法律地位并不是来自于海上货物运输法律关系，亦不是来自于缔约托运人的委托，而是来自于其实际交货的行为。FOB价格条件下在提单上填写买方为托运人的做法是不得以而为之，因为在国际贸易中有些买方仅为中间商，为便于买方转卖提单而需提单上托运人填写买方，否则将影响交易的成交[5]。所以说，实际托运人的权利义务来自于其自身实际的货物交付的行为，而非来自于承运人或缔约托运人之间的约定。因此，其权责应当是法定的。

综上所述，《海商法》第42条第(三)项规定了缔约托运人和实际托运人不同的法律地位。正是由于这种不同，缔约托运人和实际托运人所享有的权利和承担的义务也不应相同。因此，以何作为二者识别标准，将是立法的首要之义。

(二)缔约托运人和实际托运人的识别

1.缔约托运人的认定以合同为准

在大陆法系中，合同相对性又被称为“债的相对性”，指的是债能够且只能够对债权人和债务人产生拘束力[6]；在罗马法中，债也被称为“法锁”，意指债是当事人之间的羁束[7]。如前所述，缔约托运人的法律地位源于其与承运人之间签订的海上货物运输合同。一般来说，负责运输的为承运人，支付运费的为托运人。根据合同相对性理论，只有签订海上货物运输合同的托运人才是缔约托运人，才有合同约定的以及法定的托运人的权利和义务[8]。也就意味着仅进行交货的实际托运人不受缔约托运人和承运人之间海上货物运输合同的约束，这是二者最本质的区别。

2.提单上记载的托运人不影响缔约托运人的认定

凡海运提单，都有托运人、收货人等固定栏目，但是提单并不是与海上货物运输合同一一对照。因此，就会产生合同托运人和提单记载的托运人不同的情形。此时，需要明确的就是提单和海上货物运输合同的效力几何。根据《海商法》和学界通说观点，提单主要有三个功能，分别是物权凭证、海上货物运输合同的证明以及货物据已交付的证明。由此可见，提单仅仅是作为海上货物运输合同的证明，而非合同的本身。其原因在于，提单签发之前,合同已经通过要约和承诺而成立,签发提单只是承运人履行合同的一个环节[9]。那么跳过合同，直接依据提单确定具有海上货物运输合同权利的托运人，在FOB条件下会存在一定偏差。所以说，海事案件中在有运输合同的情况下，海上货物运输合同是缔约托运人认定的唯一标准，而提单仅作为证明，并不影响缔约托运人的认定。同样，实际托运人只要向承运人实际交付了货物,包括本人、代理人或受委托人交付就成为了法定的托运人,而不以提单托运人一栏的记载为要件,提单托运人栏没有记载实际托运人的名字并不改变发货人的地位[3]。这一观点在新鑫海航运有限公司诉中国机械国际合作股份有限公司案⑤中也有体现，由于货物于目的港无人提取，产生了港口管理费用，承运人将中国机械国际合作股份有限公司诉至法院，要求其承担相应费用。本案的判决引出了一个问题，即运输单证证明运输合同的责任主体问题。由于我国现行《海商法》关于托运人的定义借鉴了《汉堡规则》的规定，但是在缔约托运人和实际托运人的具体的责任划分上并没有进行明确的规定。本案中法院在审理过程考虑到中国机械公司实际交货的行为符合《海商法》所规定的实际托运人的范畴，其法律地位来源于法律的明文规定，而非双方当事人的合意。也就是说，提单上所记载的托运人并不会影响实际托运人法律地位的认定。

事实上，在国际海上运输中，实际托运人是为了提单的顺利签发而产生的定义。在海运实践中，当买卖双方签订以FOB为价格条件的货物买卖合同后，由买方安排货物运输，卖方只需在启运港口将货物交于承运人。但是，在承运人接收货物并检查完毕后，承运人需要按照所收货物的情况签发提单，而提单上需要记载托运人，船长作为承运人签发提单的代理[10]，并不能够准确知晓缔约托运人的信息，只能够将交货之人认定为托运人。这样的运输模式导致卖方因其交货的行为获得了托运人的地位，但是这种托运人又只是记载于提单之上，并属于海上货物运输合同的一方，也就当然不具有缔约托运人所享有的变更、终止航程的权利。所以说，实际托运人的产生实际上是为了完成提单的签发，以及为了解决托运人不在启运港不便的目的而产生的。有学者认为，实际托运人地位的获得还需要其在交货之时向承运人要求将自己列为提单上的托运人，以获得对于货物的控制权[11]。但是这种观点有失偏颇，根据该观点将赋予卖方更多的货物控制权。从合同法以及贸易法的原理来看，在FOB价格条件下，一旦卖方将货物运至港口完成交付，货物毁损灭失的风险发生转移，卖方亦对货物不再享有控制权，所以卖方并没有动力去要求承运人将自己列为提单上的托运人。如前所述，实际托运人的法律地位来源于《海商法》第42条的规定，若根据该观点，认为承运人和实际托运人的法律关系来源于双方当事人合意，这有违法律关于实际托运人的相关规定。

综上所述，缔约托运人和实际托运人都是我国《海商法》所允许的托运人的表现形式，但二者法律地位的来源完全不同。因此，对于二者的识别应当关注二者在海上货物运输法律关系中不同的行为，而非仅根据提单记载对托运人进行识别。缔约托运人的本质是海上货物运输合同的委托人，其权利和义务除法律强制性规定外，都来自于运输合同。因此，运输合同是识别缔约托运人和实际托运人最重要的依据。

四、《海商法》修订过程中的完善进路

在FOB价格条件下的货物买卖，买方需要安排运输，一般由卖方将货物交于承运人进行运输。此时，承运人根据收到的货物签发提单，提单的流转就会出现两种情况：第一，承运人将提单直接交于卖方，即实际托运人；第二，承运人将提单交于缔约托运人。这两种情况下由于提单持有人的不同，将会影响后续提单的流转状况，并且对买卖双方的权利保障产生重要影响。

在第一种情况下，承运人将提单直接交于实际托运人，实际托运人取得提单后[12]，通过信用证的方式进行结汇，提单流转至缔约托运人，即买方处，后买方可以对提单进行转让或提货。这种情况下，若不赋予卖方实际托运人的法律地位，只考虑货物买卖法律关系，则卖方不能加入至海上货物运输法律关系中，则无权从承运人处取得提单，将会对卖方后续结汇产生不利影响。例如，北京温阳公司案中，法院认为温阳公司虽然持有提单，但是提单为指示提单，提单记载的托运人为金太平公司，温阳公司不能证明其具有提单合法当事人的地位⑥。温阳公司案中，时际《海商法》实行之初，法官对于实际托运人法律地位的认识不足，直接导致温阳公司所出口的货物难以收到货款，并且对于无单放货的承运人无切实可行的救济手段[13]。也就是说，该案由于法官无法认定温阳公司的实际托运人法律地位，致使温阳公司对其所遭受到的侵权行为无救济手段。

在第二种情况下，买方作为缔约托运人取得了提单，随后依据买卖合同的约定，买方需要将提单通过邮寄等方式交予卖方，随后提单再通过信用证的方式重新流转回买方手中。这种情况下，卖方仅作为货物买卖法律关系中的一方，其能否获得提单全部依赖于买方的信用。若买方获得提单之后故意拖延甚至拒绝向卖方转移提单，则卖方的正常结汇将陷入困境。在我国目前的海运实践中，在FOB价格条件下，卖方将货物交于承运人之后获得大副收据，卖方随后以大副收据换取提单，从而能够顺利地进行结汇。这样的海运实践能够有效地保护货方的利益，避免财货两空情形的出现。如若不对实际托运人的法律地位加以明确，不论上述哪一种提单的流转方式都难以对卖方即实际托运人的合法权益进行平衡的保护。《意见稿》中增加的实际托运人记载于提单的构成要件，正是为了保障货方的权益，但这种立法方式显然错误地界定了实际托运人在提单法律关系中的法律地位。换而言之，被记载于提单和取得提单应当规定为实际托运人的权利，而非其获得法律地位的构成要件。因此，在《海商法》修订过程中应对以下内容进行明确与修订。

(一)对实际托运人进行重新定义

目前，《海商法》对实际托运人的定义为：“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人”。换言之，只要将货物交于承运人的人即可获得实际托运人的法律地位。这种规定事实上忽略了一种商业模式，即卖方所售卖货物系通过代工厂生产，代工厂直接将货物交付于承运人。事实上，《海商法》规定了实际托运人的制度，并赋予实际托运人在交付货物后取得运输单证的权利是为了保护 FOB 卖方的合法权益[14]。在这种交易模式下，只要代工厂能够证明自己实际向承运人交付货物，又由于承运人难以判断卖方和代工厂之间的法律关系，极易将提单签发给代工厂，这时卖方的利益将难以得到有效的保护，实际托运人制度也就无用武之地。

因此，笔者认为应当对《海商法》现有的关于实际托运人的定义进行限缩，即对缔约托运人负有交货义务，并且本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。通过这样的规定，《海商法》能够更加准确地识别FOB价格条件下的卖方，也就能对其法律地位有更为清楚的认知。

(二)明确实际托运人的义务

《海商法》目前仅对缔约托运人和实际托运人做出了定义，在具体的义务的划分上并没有做出规定。笔者认为，缔约托运人和实际托运人的法律地位来源不同导致了二者在海上货物运输中承担着不同的职责。缔约托运人的法律地位来源于海上货物运输合同，其义务应当受到合同的约束，如支付运费等。而实际托运人的法律地位来源于法律规定，实际上是我国《海商法》有意对FOB价格条件下卖方倾斜保护，且实际托运人的主要职责是负责将货物从自身处运至承运人处，以便承运人完成运输。因此，对于缔约托运人和实际托运人的义务划分应当按照各自在海上货物运输过程中的职责来划分。换而言之，缔约托运人负责支付运费以及其他合同义务，实际托运人则应当承担对货物的保证义务，具体表现为下列的义务。

1.对货物进行适当的包装

由于FOB价格条件下买方办理运输，卖方需将货物交付于承运人，卖方是唯一对货物进行包装的主体，因此卖方需要对其货物的包装进行负责。当卖方被认定为实际托运人之后，由于外包装不符合进出口而导致承运人的损失，对此实际托运人应当承担赔偿责任。卖方清楚地了解买方所在地，具有了解买方所在国进出口检验政策的可能。所以，应当将适当包装的义务赋予实际托运人，但对于因实际托运人不知且不能够知道的实际货物交付地的进出口检验政策对包装的特殊要求所带来的承运人损失，实际托运人不承担赔偿责任。也就是说，实际托运人对因包装给承运人带来的损失承担过错责任。如上海衍六国际货物运输代理有限公司(以下简称衍六公司)诉安丘临福食品有限公司(以下简称安丘公司)等案⑦中，货物买卖是在FOB价格条件下的，安丘公司将货物出口美国，买方POLO公司作为海上货物运输法律关系中的缔约托运人对于外包装并没有检查的义务，故安丘公司需对其外包装负责。就安丘公司和承运人衍六公司之间的提单法律关系而言，仅有安丘公司对货物进行外包装，承运人仅对外包装是否有破损进行形式检查，故安丘公司作为实际托运人应当对其外包装不当导致的损失承担责任。也就是说，FOB价格条件下实际托运人应当向承运人承担《海商法》第66条正确申报的责任，而非缔约托运人[15]。

2.交付必要单据和通知必要的货物信息

根据《海商法》第66条的规定，托运人应当对货物的品名、标志、数量进行正确的说明。在中远海运集装箱运输有限公司(以下简称中远海运公司)、福州建发实业有限公司(下称福州建发)海上、通海水域货物运输合同纠纷案⑧中，法院认为福州建发实业有限公司作为卖方将货物交予承运人中远海运公司，应当认定为实际托运人，并依据《海商法》第66条所规定的托运人对货物数量的申报。对因信息真实性造成的承运人损失由福州建发实业有限公司承担责任。海运实践中，货物进出海关的过程中除了需要对货物的数量、价格等进行检查，原产地证书、知识产权证书等单据以及货物检查的情况，实际托运人应当在交货的过程中对承运人如实陈述。FOB项下买方对于货物的信息能够更为准确地说明，并且这也是其获得实际托运人法律地位的义务基础，所以说若实际托运人存在虚假陈述的情形，应当就因虚假陈述而导致的承运人的损失承担过错责任。

3.保证义务

FOB价格条件下实际托运人需要向承运人交付货物，在交货的过程中可能出现量短、外包装有破损的情况。在这些情况下，实际托运人为了获得清洁提单，则需要通过银行开具保函，以换取清洁提单，就存在实际托运人的保函欺诈的可能。因此，实际托运人应当对其提供的保函承担非欺诈的保证责任。若因其欺诈行为对承运人造成的损失，实际托运人应当向承运人承担侵权责任，并向缔约托运人承担违约责任。

4.危险品运输的特殊义务

根据《海商法》第68条的规定，托运人托运危险货物，应当依照有关海上危险货物运输的规定，妥善包装，作出危险品标志和标签，并将其正式名称和性质以及应当采取的预防危害措施书面通知承运人。这项义务对于缔约托运人来说难以直接详细地向承运人说明。因此，此项义务应当赋予实际托运人。实际托运人作为危险货物买卖合同的卖方，能够清楚地知悉危险货物的性质、如何储存以及发生危险时如何处置，这也是实际托运人在海上货物运输过程中应有之义务。若因实际托运人单方面怠于通知承运人危险货物信息，则实际托运人应当就危险货物对承运人造成的损失承担侵权责任；若缔约托运人和实际托运人皆怠于通知承运人，二者应当就危险货物对承运人造成的损失承担连带侵权责任，二者内部再按过错程度进行责任分摊。

5.免除实际托运人支付运费的法律责任

如前所述，实际托运人的法律地位来源于实际履行，而承运人关于运费的请求权则依据其与缔约托运人所签订的海上货物运输合同，该请求权的基础为《海商法》第69条，托运人应当按约定支付运费。可见，从海上货物运输法律关系来看，实际托运人对承运人并不负有支付运费的法律责任。但在原告湛江市启航货运代理有限公司(以下简称启航公司)诉被告湛江市百事佳电器有限公司(以下简称百事佳公司)、南宁鑫金航物资有限公司湛江分公司(以下简称鑫金航公司)海上货物运输合同纠纷一案⑨中，由于案中买方印度芒特公司拖欠运费，启航公司要求百事佳公司承担运费的责任，法院认为FOB价格条件下的卖方百事佳公司符合将货物实际交付给承运人这个要件，认定为实际托运人，享受托运人的权利，相应地应承担托运人的义务。因此，百事佳公司应当向启航公司支付运费。这一判决来看，实际托运人获得其法律地位并非源于海上货物运输合同，在法院对于实际托运人和缔约托运人法律责任的认定上，扩张解释了《海商法》第66条中托运人的概念，即概括地认为实际托运人和缔约托运人皆属于托运人，则应当同样承担托运人的法律责任。这种解释明显错误地认识了承运人主张运费的请求权基础和实际托运人法律制度的特点。随后，在上海高院关于宁波天运国际物流有限公司(以下简称天运公司)与被上诉人江苏国泰国华实业有限公司(以下简称国华公司)海上货物运输合同纠纷一案的二审判决⑩中，法院对于实际托运人支付运费的法律责任作出了新的认定。在美国买方未支付运费的前提下，承运人天运公司向国华公司主张运费，法院认为国华公司将涉案货物交付给作为承运人的天运公司进行运输，并承担了起运港工厂仓库至港口相关货运事宜的包干费，符合贸易术语FOB项下卖方的行为特征，故国华公司应被认定为涉案海上货物运输合同的实际托运人，并且天运公司在货物交付后未同国华公司约定过海运费。因此，天运公司向实际托运人国华公司主张海运费缺乏相应的法律依据。由这些判决可以看出，法院对于实际托运人支付运费的法律责任在不同时点做出了不同的判定，究其原因在于《海商法》第66条所规定的托运人运费责任过于笼统。对于实际托运人支付运费的法律责任的免除，一方面是遵从我国《合同法》中债的相对性的理论，另一方面是对实际托运人特殊的法律地位加以保障的措施。

五、结论

目前，中国已经成为世界上最大的货物出口国，也就是海运中最大的货方所在国。《海商法》在立法之初杂糅吸收了《海牙—维斯比规则》《汉堡规则》以及《鹿特丹规则》。对三公约关于实际托运人概念和权利义务缺位的情况下，我国应当就实际托运人做出明确的规定，以保障我国货方在国际海上货物运输中的合法权益。《海商法》通过已有近三十年的历史，各级法院对于实际托运人的法律地位的认知从无到逐渐清晰，但是由于《海商法》关于实际托运人的规定的固有缺陷，导致法官在审理相关案件的过程中对于实际托运人的权利义务的界定并不清晰，直接表现为将海上货物运输法律关系、货物买卖法律关系以及提单法律关系混为一谈。这种缺陷直接导致法官并不能厘清当事人在各个法律关系下的权利义务，导致说理过程存在偏差。不论是《海商法》现有第42条，还是修订过程中的《意见稿》与《送审稿》均对实际托运人的构成作出了明确的规定。但是，笔者认为实际托运人的概念作为《海商法》对FOB价格条件下卖方的直接保障，应当添加“对缔约托运人负有交货义务”这一限定范围，以便于我国法院在审理相关案件过程中对实际托运人能够有更直接、更清晰的识别过程。而且《海商法》虽规定实际托运人的法定构成要件，并未对实际托运人和缔约托运人在权责上作区分，以至于法官在审理案件的过程中难以准确适用法律的情形。所以，《海商法》的修订应当对目前的托运人责任依照海上货物运输阶段进行划分，以便于对实际托运人和缔约托运人的责任进行区分。在如此的划分标准之下，实际托运人则应当就货交承运人阶段中货物的包装、说明、相关文件以及对危险货物的说明负责。唯有如此，才能使实际托运人这一法律制度精准地发挥其保护FOB卖方的作用。

注释：

① 参见《意见稿》第4.2条：(四)“实际托运人”，是指接受托运人委托将货物交给承运人或者实际承运人运输，并且在运输单证上记载为“托运人”的人。

② 参见交法发〔2020〕10号《交通运输部关于提请审议〈中华人民共和国海商法(修改送审稿)〉的请示》附件2第50条第(四)项：“实际托运人”，是指除托运人外，本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给承运人或者实际承运人的人。

③ 参见交法发〔2020〕10号《交通运输部关于提请审议〈中华人民共和国海商法(修改送审稿)〉的请示》附件2第81条：货物由实际托运人交给承运人或者实际承运人的，本法第75条至第78条以及第80条关于托运人责任的规定适用于实际托运人，但是，不免除托运人依照本节规定所应负的责任。 托运人与实际托运人对于承运人或者实际承运人遭受的损失或者船舶遭受的灭失或者损坏都负有责任的，应当在此责任范围内负连带责任，但是，不影响托运人与实际托运人之间相互追偿。

④ 《汉堡规则》缔约国从通过到生效仅有34个国家。参见联合国国际贸易法委员会网站：https://uncitral.un.org/zh/texts/transportgoods/conventions/hamburg_rules/status，访问日期：2021年2月 3日。

⑤ 在(2020)津民终465号：新鑫海航运有限公司诉中国机械国际合作股份有限公司一案中，海耀企业有限公司与中国机械公司约定由海耀公司向中国机械购买一批无缝钢管，FOB新港，通过信用证进行结汇。

⑥ 在(1993) 津海法商初裁字第41号：北京市温阳贸易进出口公司诉上海远洋运输公司一案中，温阳公司以FOB的价格条件向金太平公司出售2000吨黑豆，货物价款通过信用证进行结汇，温阳公司交货后从承运人处获得提单。法院认为温阳公司虽然持有提单，但是提单为指示提单，提单记载的托运人为金太平公司，温阳公司不能证明其具有提单合法当事人的地位。

⑦ (2011)青海法海商初字第32号：上海衍六国际货物运输代理有限公司诉安丘临福食品有限公司等案中，安丘临福食品有限公司与美国POLO公司约定安丘公司向POLO公司出售新鲜生姜，FOB青岛，货物由于其外包装的不符合规定而遭退运，最终造成承运人的损失。

⑧ (2019)闽民终338号：中远海运集装箱运输有限公司、福州建发实业有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷案，福州建发作为卖方与叙利亚买方订立FOB条件销售合同，出售158件交流发电机，然而叙利亚收货人仅收到8件货物、短少150件。

⑨ (2008)广海法初字227号：原告湛江市启航货运代理有限公司诉被告湛江市百事佳电器有限公司、南宁鑫金航物资有限公司湛江分公司海上货物运输合同纠纷一案，百事佳公司与印度芒特公司约定以FOB的价格条件出售电饭煲。印度芒特公司作为买方委托启航公司承运，启航公司转委托鑫金航公司承运。

⑩ (2020)沪民终443号《上诉人宁波天运国际物流有限公司与被上诉人江苏国泰国华实业有限公司海上货物运输合同纠纷案二审民事判决书》，美国买方WINTOP与国华公司以FOB的价格条件购买涉案货物，委托宁波天运国际物流有限公司承运。