童扬虹，周 昀

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

格兰特·吉尔莫在《契约的死亡》一书中写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死了，的确如此，这决无任何争论的必要。 ”生活常识就能告诉我们，契约当然没有死亡，吉尔莫教授认为契约已死是因为近代民法在现代发生了重大变革。

19 世纪的近代民法建立在平等性和互换性两个基本判断之上，立法模式呈现出抽象人格和私法自治，坚守形式正义理念。 进入20 世纪，全世界经历了一场经济危机和两次世界大战，人类在遭受战争带来的不幸的同时，也使得科学技术突飞猛进，极大地提高了社会生产力，一方面改善了物质生活条件，另一方面也造成了垄断组织出现、劳动者与雇主对立、消费者与生产者对立、交通事故增加等社会问题。 社会条件的剧烈转变，导致建立在近代社会物质经济基础上的近代民法向现代民法转变。

契约自由是实现意思自治的工具，不受限制的契约自由却是优势地位一方压迫经济上弱者的工具，会导致契约不公平，现代契约法的发展可归结到契约自由与契约公平之间的动态平衡，契约的发展从坚守形式正义向追求实质正义转变。 强制缔约制度是现代民法对契约自由进行限制的创造，是实质正义的体现。

20 世纪掀起了民法的社会化运动。 现代合同已经不再是纯粹的交易手段， 不断呈现出功能化的特点。 强制缔约可以分担社会风险、承担社会责任，例如机动车责任事故强制保险、 用人单位为劳动者缴纳的工伤保险，它既是民法社会化运动的产物，又反过来推动民法社会化。

但是， 社会条件的变化也只是促使民法从近代跨向现代，并没有改变其本质。现代民法虽对近代民法的法律结构、原理和原则进行了修正和发展，契约自由仍是民法的核心原则。 实质正义是对过度自由的矫正， 对契约自由的必要限制没有导致契约自由原则的衰落，反而是对其真实意义的匡正。[1]包括强制缔约在内的对契约自由的限制措施， 虽未撼动契约自由的核心原则的地位， 但是已经改变了契约自由的范围，在某些无法实现充分自由竞争、缔约双方地位明显不平等的领域，强制缔约是合理且可行的。

一、强制缔约的请求权基础概述

在论述强制缔约的请求权基础之前， 需要厘清两个核心概念，“强制缔约”和“请求权基础”。

（一）强制缔约概述

1.概念

广义的强制缔约既包括“强制承诺”，即个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，对于相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺，又包括“强制要约”，即特定的主体有向他人发出要约的义务。[2]狭义的强制缔约是指强制承诺的情形。 关于强制缔约的类型众说纷纭， 在立法上没有形成明确的概念和统一的体系，本文研究广义的强制缔约，期望能够建立可行的强制缔约的请求权基础的一般性规定。

强制缔约义务人是指负有为强制要约或强制承诺义务的一方， 强制缔约相对人是指强制缔约义务人违反义务时， 有权要求其履行义务或请求赔偿的一方。

2.分类

强制缔约最为常见的分类即“直接强制缔约”与“间接强制缔约”， 但是不同学者对该分类的标准持不同意见。有认为以法律是否直接规定为标准者，由法律直接规定的为直接强制缔约， 法律未直接规定而类推适用有关规定的为间接强制缔约。 有认为以得否请求公权力为强制缔约为标准者， 要约人能够诉请公权力介入，强制受要约人为承诺的，为直接强制缔约，而在间接强制缔约中，负强制缔约义务的一方虽然有为承诺的义务，但可以拒绝承诺，而要约人只能请求损害赔偿。 还可依据强制缔约受益人的不同， 将强制缔约分为直接旨在为合同当事人利益的强制缔约和旨在为第三人利益的强制缔约； 依据缔约一方经营者的不同， 将强制缔约分为绝对的强制缔约和相对的强制缔约，前者是指占市场垄断地位、提供公共产品的经营者作为负有缔约义务一方的情形，这些经营者只能实际履行缔约义务，后者指具有较强经济地位的经营者， 在交易中违反人格平等和善良风俗原则不当歧视相对人， 推定这些经营者负担强制缔约义务，可以举证证明存在合理理由免责，不限于实际履行。

上述分类方法， 除第一种按法律是否直接规定分类以外，均是对狭义的强制缔约所做的分类。笔者认为应当采取得否请求法院强制订立合同的标准，将广义的强制缔约分为直接强制缔约与间接强制缔约， 相对人能够诉请法院强制负强制承诺义务或负强制要约一方履行义务的，为直接强制缔约，相对人无法请求法院强制义务人实际履行的， 为间接强制缔约。

3.性质

强制缔约并非独立的订立合同的方式， 仍属于要约承诺制度范畴， 但是已经对要约承诺制度造成了冲击。 强制缔约对经济上占优势地位的一方科以强制要约或强制承诺义务， 相对人在义务人不履行义务时有权请求其发出要约或承诺。 相对人拥有请求权，而并非形成权，不能以单方意思表示成立一项合同。 在强制要约情形， 义务人负有发出要约的义务， 须受要约人承诺才能订立合同。 在强制承诺情形，义务人须为承诺才能订立合同。承诺的形式包括发出承诺的意思表示和进行可视为承诺的行为，在没有意思表示或行为的场合， 可以推定受要约人为默示的承诺。

强制缔约不同于《合同法》已有规定的格式合同和预约。强制缔约与格式合同应该区分。根据强制缔约的概念， 强制力体现在义务人不能自由选择是否缔约，缔约相对人、缔约内容也可能被强制，格式合同的内容是一方当事人提供的， 对另一方来说是内容强制，但是双方都有缔约与否的选择权；强制缔约义务是对弱势者的保护， 格式合同的有关规定也倾向于保护弱者但更多的是商事效率原则的需要。 在非义务方接受格式条款时， 承担强制缔约义务的仍是义务人，强制缔约义务是法定的，与接受格式条款的行为无涉。强制缔约还应和预约区分，这两个关系中都有负缔约义务的当事人，但前者是法定的，后者是约定的。在与相关概念的区分中，可知强制缔约极大约束义务人之自由，必须有明确的法律基础。

（二）请求权基础概述

1.概念

请求权基础是“可供支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范”。[3]请求权基础是请求权的法律基础，没有请求权基础就不存在请求权。

成文法国家司法三段论的法律适用模式造就的解决纠纷的架构是“谁得向谁，依据何种规范，请求何种权利”。[4]首先确定发生纠纷的当事人，然后确定纠纷属于哪种法律关系， 根据法律关系检索相应的法律规范即请求权基础， 再根据请求权基础得出可以行使哪项或哪些请求权。在一项纠纷中，当事人也许只有一项请求权基础，也许有数个请求权基础。

2.分类

请求权基于请求权规范和法律行为产生。 请求权规范是创设请求权的法律规范，分为完全性法条、不完全性法条、准用和拟制性规定，完全性法条包括构成要件和法律后果。 法律行为是确立请求权的个别规范，法律行为之为请求权基础，源于私法自治。

请求权基础的检索按照一定的顺序进行，以提高检索效率和正确率。 请求权基础的检索顺序反映出请求权的种类， 以及法律关系主体的相互关联程度。[5]

（三）强制缔约的请求权基础概述

1.概念

强制缔约的请求权基础就是相对人得向缔约义务人请求为一定给付所依据的法律规范。 作为请求权基础的法律行为一般为合同， 在强制缔约适用之前，相对人与义务人之间不存在合同关系，而且强制缔约制度是国家公权力介入私法领域的结果， 对优势一方课以严格的强制缔约义务， 所以强制缔约的请求权不可能产生于彰显意思自治的法律行为，只能是法律规范。

2.分类

从现行法上看， 强制缔约义务的违反只产生公法上的责任，并没有民法请求权的适用余地。其实不然，强制缔约义务的违反会产生多种性质的责任，包括刑事、行政、民事责任，该制度的目的是保护缔约中的弱势方，以实现契约正义，所以违反强制缔约义务必产生相对人的请求权。 相对人的请求权可能是缔约请求权， 也可能只是因义务人拒绝缔约而产生损害的赔偿请求权。在直接强制缔约情形，适用顺序上应以缔约请求权为先，义务人可以缔约的，不得拒绝缔约，以充分保障弱势方利益。

因义务人拒绝缔约而产生对损害赔偿属于侵权责任、缔约过失责任还是独立责任，存在争议。[6]笔者认为， 违反强制缔约义务产生的责任应当属于侵权责任。缔约过失责任实为侵权责任，侵权责任足以保护相对人在直接强制缔约和间接强制缔约中的利益， 若令其单独成为一项责任， 是对立法资源的浪费， 也不利于法的安定性。 根据侵权责任的承担方式，缔约义务人的侵权行为就是拒绝缔约，受害人也即强制缔约相对人，可以请求停止侵害和赔偿损失。

二、现行法上强制缔约的请求权基础考察

考察现行法上有关强制缔约的规定， 具备强制缔约的构成要件，但是仅有公法上的法律后果，缺乏私法上的法律后果， 相对人无法依据这些规定主张请求权， 所以现行法上并不存在完善的强制缔约的请求权基础。

（一）强制要约的相关法律规定

1.强制要约收购

根据《证券法》第88 条和《上市公司收购管理办法》第三章的规定，收购人强制要约义务的触发点是收购份额达到30%目标公司股份加额外1 股，受要约人是被收购方的全体股东， 但要约人可以全面收购也可以部分收购，故强制只在方式，不在内容。 违反证券法上的义务只会产生罚款、从业资格限制、警告、 行政处分等行政责任或限制表决权行使的公司内部责任， 现行法没有为利益受损的中小股东提供明确的请求权基础。

2.机动车第三者责任强制保险制度

根据《道路安全法》第17 条、第75 条、第76 条、第95 条规定，我国实行机动车第三者责任强制保险制度， 机动车所有人有投保机动车第三者责任强制保险的义务， 即有强制与保险公司订立保险合同的义务。 机动车一方违反该义务，承担的是公法义务，由非合同当事人的公安部门强制其缔约； 现行法没有规定保险合同的相对人保险公司能否请求机动车一方缔约，故没有请求权基础。

（二）强制承诺的相关法律规定

1.供电、水、气、热力行业

《合同法》第十章规定了供电、水、气、热力合同，但是没有明确供电、水、气、热力企业的缔约义务，更没有明确居民有请求企业缔约的请求权。 《电力法》第22 条、第26 条、《电力供应与使用条例》第23 条、《电力监管条例》第15 条、第16 条是电力企业有强制缔约义务的重要现行法依据。《水法》第21 条规定了开发、 利用水资源应当首先满足城乡居民的生活需要， 但从条文表述来看并没有提及供水企业的强制缔约义务。供气行业并未形成专门的法律，但国务院《城镇燃气管理条例》第18 条明确经营者有强制缔约义务。供热行业没有法律也没有行政法规规制，立法停留在地方性法规层面。 法律法规仅明确了电力、燃气经营者有强制缔约的义务，没有规定供水、供热者的义务， 也没有对违反此义务的法律后果进行规定。

2.公共运输行业

公共运输是为全社会提供运输服务、 获取报酬为目的的运输，包括班轮、班机、班车。 《合同法》第289 条规定从事公共运输的承运人不能自由选择相对人；第293 条规定承运人不能选择缔约的形式，必须交付客票。 现行法已经规定从事公共运输的承运人有强制缔约义务， 但没有明确规定承运人违反此义务时旅客、托运人有何种请求权。

3.邮电行业

根据《邮政法》第2 条、第15 条、第18 条规定，邮政企业一方面有提供普遍服务的义务， 另一方面仅对法律规定的业务有强制承诺的义务。 《电信条例》第17 条第2 款明确规定了“主导的电信业务经营者”对“其他电信业务经营者和专用网运营单位”提出的“互联互通要求”不得拒绝，即明确了电信业务主导者的强制缔约义务。 但是现行法没有规定邮政企业或电信业务主导者违反义务时相对人有何种请求权。

4.医疗机构

《医疗机构管理条例》第31 条规定了医疗机构有强制缔约义务，但其仅对“危重病人”有义务，并且有正当理由可以免此义务。 对于《执业医师法》第24条是否构成强制缔约的法律渊源，笔者持否定观点，医师作为执业者有诊治义务， 但不能作为与患者缔约的主体。

5.环境保护

环境法上有关强制缔约的法律规定主要有：《防治船舶污染海洋环境管理条例》第33 条和《船舶污染海洋环境应急防备和应急处置管理规定》 第五章规定的“船舶强制清污协议”、《合同法》 第38 条和《可再生能源法》 第14 条规定的电网企业强制并网收购可再生能源协议、《水污染防治法》第44 条规定的排污者污水处理费支付、《机动车强制报废标准规定》 第4 条规定的机动车强制报废附随的强制缔约义务。 环境法上的强制缔约构建了三元主体的环境行政管制关系，政府、环保服务商、企业参与其中，但是相对人依然没有请求权基础。

三、强制缔约的请求权基础之类型与争议

学理上对强制缔约的类型已经展开了充分的讨论，但是也存在许多争议有待解决。强制缔约的类型化研究，有利于论证强制缔约应当有哪些请求权，从而有利于将来强制缔约请求权基础的构建。

（一）强制缔约的类型与适用

强制缔约制度存在的价值， 主要有维护社会公共利益、保护社会弱势群体、实现国家政治和经济目标、保障宪法的基本权利、维护善良风俗等。 为维护制度价值，强制缔约相应地适用于公共产品提供、消费者与劳动者保护、消除歧视等领域。 笔者认为，强制缔约可以适用于两类领域： 一类是已形成垄断的领域，包括公用企业、形成垄断的经营者、特定职业；另一类是未形成垄断的领域，出于公序良俗原则，也应当对优势地位一方施加强制缔约义务。

“垄断”在经济学意义上分为垄断状态和垄断组织，在法律意义上分为广义的垄断与狭义的垄断，其中， 广义的垄断是指特定主体在特定市场经济活动中排除或限制竞争的状态或行为， 既包括非法垄断又包括合法垄断。[7]本文所指“垄断”是指法律意义上广义的垄断。 在非法垄断情形下适用强制缔约使失衡的订约双方地位达到平等自不待言， 问题是在合法垄断情形下适用强制缔约是否有必要？笔者认为，允许合法垄断的存在是出于国家整体利益和国家安全的考虑，强制缔约的运用是基于弱者利益、善良风俗的保护，两者价值选择不同，应当予以平衡，所以在合法垄断情形下也可适用强制缔约。

1.已形成垄断的领域

公用企业是指水、电、热、气、邮政、通讯、公共交通等公共产品或服务的提供者， 其适用强制缔约原因有二：第一，其服务的内容具有一定公示性，公众更容易对此产生信赖， 故在公共事业行业可以考虑适用承诺在先原则；第二，公用企业都是关系民生的垄断行业，如果不课以强制缔约义务，公众的日常生活条件就无法保证。

形成垄断的经营者指从事商事活动、 在某一行业或某一地区占市场支配地位的个人或企业， 负强制缔约义务是为了防止其滥用市场支配地位不利于良性竞争秩序和弱势方利益保护。

特定职业者指经过资格认定程序获得从业资格从事特定服务的人，最典型的为医师、律师，其适用强制缔约原因有二：第一，其执业资格具有公示性，相对人形成信赖，如果拒绝缔约，必须有正当理由并及时告知相对人以防止造成损失；第二，特定职业都有相应的职业道德要求， 强制缔约是职业道德法律化的表现。

2.未形成垄断的领域

大部分市场主体不占据市场支配地位， 但在特殊时空条件下， 他们会成为相对人获取商品或服务的唯一来源，根据公序良俗原则，也应有缔约义务。此外，拒绝缔约可能是歧视性的，侵害了相对人的平等权，这时就有强制缔约适用的余地。

（二）争议

1.承租人的优先购买权

有人认为承租人行使优先购买权是强制缔约的种类，[8]笔者认为优先购买权不属于强制缔约，关键原因在于其性质——形成权， 承租人单方行使优先购买权就能在其与出卖人之间成立房屋买卖合同，而不需要出卖人为承诺。 如果优先购买权仅使出卖人负强制承诺义务，首先，出卖人可以赔偿损失而拒绝缔约； 其次， 即使在承租人与出卖人之间成立合同，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 第21 条，出卖人与第三人的买卖合同也是有效的， 出卖人可以择一履行， 仅在司法解释规定的抵押情形有优先购买的权利；最后，在出卖人已经为善意第三人办理移转登记的情形，承租人无法获得所有权，所以强制缔约制度无法妥善保护承租人的利益， 需要赋予优先购买权物权效力。同理，按份共有人的优先购买权也不属于强制缔约范畴。

2.股东的优先购买权

《公司法》第71 条第3 款规定的股东的优先购买权也具有形成权的性质， 因为这样有利于保护其他股东的利益、维护公司的人合性，并且第三人之善意在商法公示公信原则下很难成立。《公司法司法解释（四）》第20 条看似否定了优先购买权的形成权性质， 其实转让股东取消股权转让也就没有了优先购买权行使的前提。

3.特殊的物权变动

有人认为被越界建筑的所有权人请求对方购买越界部分土地的权利、 法定地上权属于强制缔约的种类，[9]反对者认为直接依据法律规定的事实原因而发生的物权变动不属于强制缔约，[10]笔者同意后者的观点，物权法承认物权行为的独立性，这些特殊的物权变动不需要合同作为媒介， 因特定事实的发生即可产生，而强制缔约仍然需要要约与承诺。

四、建立强制缔约的请求权基础之思考

虽然现行法上并不存在真正的强制缔约请求权基础，但经过类型化分析，建立强制缔约的请求权基础是必要和可行的。

（一）建立强制缔约的请求权基础的必要性

虽然强制缔约的制度价值已经得到了广泛认同，但当前强制缔约的有关规定散见于民法、商法、行政法、行政法规、部门规章，有些甚至位于地方性法规，规范效力等级参差不齐，欠缺违反强制缔约义务的私法后果， 没有严格意义上的强制缔约请求权基础，这就削弱了合同承担社会责任的功能、阻碍实质正义的实现。更为现实的问题是，没有请求权基础就没有请求权，私权利只能依靠法官自由裁量、适用一般原则来救济。所以，有必要建立强制缔约的请求权基础，为相对人行使权利、法官裁判提供依据。

（二）建立强制缔约请求权基础的可行性

权利能否抽象， 很大程度上取决于权利内容本身的性质。提取公因式的方式可以对概念进行抽象，强制缔约类型复杂众多，不能完全抽象，随着社会的发展，其类型还会增加。 强制缔约类型之复杂，主要在于缔约义务人类型众多， 可以采取开放式列举的方式进行规定；强制缔约的法律后果较为简单，相对人可以请求强制缔约或赔偿损失。

为使强制缔约的请求权基础具有更强的可行性，应当作一般性规定，以便于类推适用。 强制缔约请求权行使的后果是契约的订立， 损害赔偿请求权行使的前提是成立侵权之债， 所以强制缔约的一般性规定应当安放于民法债编总则。

（三）建立强制缔约请求权基础的具体设想

上文已述，公用事业企业关系基本生活需要，且供水、电、热、气合同具有继续性，所以相对人可以请求供水、电、热、气企业强制缔约，以保障此后的生活条件。如果相对人因义务人拒绝缔约受有损失，还可以要求赔偿损失，这种情形下，相对人的强制缔约请求权和赔偿损失请求权是请求权聚合的关系， 可以同时行使。对于其它继续性合同，相对人的请求权行使也是如此。对于一时性合同，缔结合同对于相对人已经没有意义，相对人可以请求赔偿损失；如果缔结合同仍有意义的，相对人可以选择强制缔约。

出于对社会风险的分配和公平原则的考虑，侵权责任法对特殊侵权责任作出了明文规定，强制缔约义务人侵权责任成立应当满足侵权责任的一般构成要件，不属于特殊侵权责任，也不适用举证责任倒置。

五、结论

强制缔约的请求权基础是相对人得向缔约义务人请求缔约或赔偿损失所依据的法律规范。 因为强制缔约义务是对义务人缔约自由的限制， 所以强制缔约的请求权基础只能是法律规范而不能是法律行为。考察现行法有关强制缔约的规定，均只说明了强制缔约的构成要件和违反强制缔约义务的公法后果，没有明确私法后果，无法产生相对人的缔约请求权和损害赔偿请求权， 相对人唯有证明拒绝缔约的行为构成侵权才能得到相应救济。 应当根据应缔结的合同的性质，明确违反强制缔约义务的法律后果，赋予缔约相对人相应的请求权， 构建强制缔约的一般性规定。对于继续性合同，相对人可以请求强制缔约，也可以单独或同时要求赔偿损失；对于一时性合同，相对人可以请求赔偿损失。