凌国尊

(北京市盈科(南京)律师事务所，江苏 南京 210019)

一、问题的提出

大学生在校期间与临近毕业兼职提前步入劳动力市场已经成为常态，这种有时间短期性、偶发性、随叫随到性、工作地点非固定化、付酬方式非全薪化、解雇自由化、无休息权、无社会保险的兼职风险如何防范，法律权益是采取民法或者劳动法保护值得深思。“兼职”按照辞海的解释为“在本职外兼任其他职务”。本文探讨的“兼职”不是法律术语，只是一种社会现象的描述，不包括在校期间的实习①、顶岗实习②，具体指“未经学校组织，非教学环节，不是教学活动，发生于在校期间的自发受雇劳动”[1]33。为方便表述，故称“兼职”。而法律关系是法律权益享有的载体，对兼职法律行为的法律属性认定不同，采取保护的手段也会不同。认定为民事关系，一是民法调整的前提是平等关系，而大学生兼职固有的弱势地位与兼职单位并不平等，难以拥有公平协商的实质权利，企业营利性本质，权利保护让步于利益追求；二是如果在民事关系中将公法义务强加一方当事人身上，将混淆强行法与任意法的调整范围。此外，“雇佣关系不能毫无疑义地全部适用于劳动关系，应只有在性质相一致并不互相排斥时，始有适用之可能”③。认定劳动关系，一是偶发性的兼职行为的弱从属性区别于标准劳动关系，我国的劳动基准与社会保险都是以标准劳动关系为调整对象，就会出现有劳动关系而无社会保险的冲突，与我国的法律体系相矛盾；……