姜 丹

(华东政法大学，上海 200042)

在以船舶碰撞为代表的涉外海上侵权行为中，各国为保护本国当事人的利益，促进航运业的发展，对此类侵权行为制定了不同的法律制度，从而导致了法律冲突的产生。就船舶碰撞之成立要件及效力，应视其过失之有无，是否遵守航行规则及其遵守程度，船舶碰撞后所引起之危险分担及损害赔偿责任。各国法制不一，容易引起法律冲突，解决此冲突究竟应依何国法律为应适用之法律，此为船舶碰撞基本关系准据法之决定。

我国《海商法》认为，若是同一国籍的船舶发生碰撞，则无论其碰撞于何处，均应适用其共同船旗国法①。船旗国法的含义是在某些类型的海事法律关系中将船旗国作为法律适用的准据法[1]94。通过对相关文献进行检索，可以归纳出我国学者主张“同一国籍船舶无论碰撞于何地，适用船旗国法律”的观点主要为以下几点：(1)这是世界各国的通行做法；(2)船旗国法的确定在实践中方便易行；(3)能使有关海事法律关系的处理结果达到价值一致的要求。

然而以上的观点中并没有具体区分领海和公海，甚至于内水和公海之间法律地位的差异，在公海上，船旗国无疑是非常重要的连接因素，但是当碰撞发生在领海甚至内水时，船旗国是否能压倒一切呢？同时目前由于方便旗的盛行，一味地适用船旗国法是否会减少我国《海商法》的适用，与立法试图增加我国《海商法》适用的意图相悖？此外，船舶碰撞所引发的侵权责任与碰撞地息息相关，一味地适用船旗国法是否会违背实际联系原则，造成案件的不公？以上问题都是理论界需要关注和探讨的。

一、船旗国法适用概述

通常情况下，当在公海发生碰撞的船舶具有相同国籍时，大多数国家规定适用船旗国法。这是由于《联合国海洋法公约》规定了公海不受任何国家主权要求管辖的既定原则，即任何国家都不能颁布适用于这些水域的法律和条例，只有船旗国才能对公海上的船舶行使管辖权。

例如，阿根廷规定，相同船旗的船舶在公海上发生的碰撞时，适用船旗国法。意大利1942年《航运法典》也规定，如两船具有同一国籍，适用该船旗国法。当同一国籍船舶发生碰撞时，如果两船都不是悬挂方便旗，那么，主要的联系因素通常是两船共同的国籍[2]297。这种做法的方便之处是，在实践中识别船舶悬挂的国旗是相对容易的事情，同时，如果世界各国都采取船旗国的做法，那么无论是哪一国处理同一案件，都会得到相同的审判结果，此举有助于实现海事法律关系处理结果一致的价值要求[3]112。学界也普遍对此持肯定态度，认为船旗国法是船舶国籍在海事国际私法领域的体现。

在公海发生侵权行为时，在没有国际规则的情况下，除了船旗国法之外，几乎没有其他法律制度来评估其行为，因此适用船旗国法毫无疑问是合理的，但是对于碰撞在领海和内水的情况似乎并不是这么简单。由于海域的法律地位存在显著区别，因此有必要根据不同海洋区域的制度，分别考虑以何种方式允许适用国际私法。根据《联合国海洋法公约》，在不违反无害通过和不存在歧视的情况下，沿海国可以颁布法律和规章以维护领海的和平，这意味着沿海国可以将其领海内的船舶交由本国关于民事管辖权的法律管辖，包括出现法律冲突时的法律适用。因此，沿海国很可能选择根据各自的冲突规则适用本国法律，而实际上，世界各国对冲突规范采取了不同的处理方法。

二、碰撞于领海和内水的司法实践

对于海上侵权行为，始终存在着一个非常明显的问题，即一个事件或一系列事件在地理上所处的地域联系因素，可能被认为指向相互冲突的管辖区，将船舶视为一个移动实体，实际上是与它航行的水域隔绝的。与此相反，地理连接系数可根据事故发生时船舶航行的水域确定。对于在国家管辖范围以外的地区或不受领土主权管辖的地区犯下的侵权行为，犯罪地法规则当然可能指向虚无，因为没有发生侵权行为的国家。因此，有必要分析根据海洋法适用于有关区域的制度，并考虑以何种方式允许适用国际私法。

(一)大陆法系下的实践

意大利在适用共同船旗国的基础上，额外规定对于碰撞在领海和内水的情况时，应适用侵权行为法，对船旗国法的适用作出了限制②。在法国，发生在外国领水内的船舶碰撞，适用该外国国家的法律，尽管在法国法院提起诉讼。外国法将适用于实体问题涉及的所有方面，包括船舶所有人的责任限制，对此法国最高法院在 Lenten v. Vigouroux案判决中已作过明确说明。根据德国法律，适用于领海碰撞的法律一般被认为是沿海国的法律，除非两艘船舶都是德国的，在这种情况下，即使碰撞发生在外国的领海，德国法院一般也会适用德国法律。

此外，我国学者常作为依据的《布斯塔曼特法典》实际上也对本问题做了不同情况的具体细分，但是可能由于翻译的问题或者实践的不同，学者对法典的规定可能产生了一定程度的误解。《布斯塔曼特法典》对不同的水域进行了划分，规定同一国籍的船舶在公海上无论发生何种碰撞都可适用船旗国法。但是，在领海上将碰撞事件更细致地分为了意外碰撞(fortuitous collision)和过失碰撞(wrongful collision)，认为同国籍船舶在领海中如果发生的是意外碰撞事件时，才适用共同国籍国法③；如果发生的是过失碰撞，则以行为地法为准据法④。

通过检索大陆法系的主要国家对于碰撞于领海和内水的法律规定和司法实践，可以看出大部分国家主张碰撞在领海或内水时倾向于适用沿岸国(侵权行为地)法。

(二)英美法系的实践

1.英国法的实践

最初，英国在1870年Phillips v. Eyre案⑤确立了双重可诉原则：侵权行为，为了根据英国法律可由法院审理，需要根据作为法院地法的英国法律和侵权行为发生地的法律均可提起诉讼。即要在英国成功地进行一项基于在另一个国家就实质性问题所犯侵权行为的诉讼，原告必须克服两个障碍。需要证明的是：(1)如果在英国实施，该行为是可以起诉的；(2)根据侵权行为发生地的法律，该行为是不正当的(或不可起诉的)。因此，对于在外国领海内发生的海上侵权行为，该地法被认为是沿海国的法律，因此该船的船旗法将被完全无视。

情况从1969年Chaplin v. Boys案⑥开始出现了一些变化，本案中Lord Wilberforce法官认为，应重述关于外国侵权行为的基本规则，以根据英国法律要求作为侵权行为提起诉讼，但前提是，有关索赔的民事责任存在于实际当事人之间。他认为，在某一特定情况下，就适用的外国规则而言，有必要“确定该规则的政策，询问在何种情况下本应适用何种联系方式；是否应适用于本案的情况将有助于本规则旨在满足的任何利益”。即确立了在某些情况下，侵权行为不必根据侵权行为地法提起诉讼，法院应适用与侵权行为有“最重要联系”的国家的法律。1971年Sayers v. International Drilling Co N V案受其影响，认为鉴于索赔是基于侵权行为，责任问题应由荷兰法律(与本案有最密切联系)确定⑦。

但这在实践中似乎并不是绝对的，在1994年Red Sea Insurance Co Ltd v. Bouygues SA and others中，确认了一般的“可双重起诉”规则，但适用了“最重要的关系”来排除法院地法，并认为，如果所有或几乎所有重要因素都指向发生地的法律，则该规则可适用于整个索赔⑧，而不仅仅是像Boys v. Chaplin案那样的一个问题。

可以看出，英国法院在处理同一国籍船舶碰撞时并没有单纯考虑国籍的因素，而是综和考量了船舶的具体情况、碰撞的成因从而决定应适用何种法律最合理地解决此问题。

2.美国的法律实践

在美国，领海碰撞通常被认为是受沿海国法律管辖的。如1906年The Eagle Point案, 鹰尖号和比拉号都是英国船只，在公海上发生碰撞，诉至美国法院，法院认为，船舶所有人对货物所遭受损害享有的限制赔偿的权利，显然是实体权利的问题，而不仅是一种救济，因此适用侵权行为地法，不适用法院地法⑨。Mandu案中, 巴西“曼杜”号轮船和德国“登德拉”号轮船在巴西水域相撞，双方都是1910公约缔约国，但是法院认为在外国领水内碰撞造成的侵权责任受巴西法律管辖⑩。也就是说，在外国领水内碰撞造成的侵权责任受该国法律管辖。

综上可以看出，在美国，领海碰撞通常被认为是受沿海国法律管辖的。2008年的United States诉Jho案中法官指出:“当船舶在另一州的港口或内水时，船旗国的管辖权不是唯一的……船旗学说的法律并不要求船上发生的任何事情都必须由船旗国处理……”。船旗学说的法律并没有完全胜过主权国家的领土管辖权，船旗国法律主要适用于没有领地主权的公海船舶；对于在外国领海中的船舶，除当地主权者肯定或默许地适用外，几乎没有其他适用。

3.小结

学者普遍认为，船舶碰撞无论发生在何种水域，对于相同国籍的船舶均适用船旗国法，是各国通行的做法[4]29，我国的规定和1910年《船舶碰撞公约》及《荷兰海事冲突法》相符合[5]132。通过以上分析可以看出，这种说法实际上缺乏一定的准确性。通过查阅各国法条，在处理同一国籍的船舶碰撞问题上，各国普遍对公海和领海进行了区分。在公海的碰撞适用共同船旗国法是毫无疑问的，但是在领海内各国普遍适用的依旧是侵权行为地或碰撞发生地法。同时，即使在支持适用共同船籍国的情况中，也以法院地法对其进行了限制，如在《船舶碰撞公约》中，要求船方国籍与法院地国家相同时，才可以适用共同国籍法。即使是学者常引用作为论证的《荷兰海事冲突法》和《布斯塔曼特法典》也并不是一刀切的规定。在《荷兰海事冲突法》中，也排除了内水航行船舶碰撞适用共同国籍国法。此外，《布斯塔曼特法典》区分了不同种类的碰撞，从而规定适用不同的法律，也不是一概地适用共同船旗国法。

三、方便旗对适用船旗国法的影响

在现代海运的发展过程中，方便旗的出现对船旗国法原则造成了巨大的冲击。方便旗指的是一艘属于A国人所有并控制经营的船舶，在B国进行登记，且B国与该船没有实际联系或联系较少。因此，在方便旗的环境下，一方面会导致船旗国无法对船舶进行有效的监管，同时增加法律查明的困难；另一方面，会减少我国《海商法》的适用，于立法试图增加我国《海商法》适用的意图相违背。

(一)方便旗导致的法律监管适用问题

一旦船舶被授予悬挂一国国旗的权利，船旗国对确保船舶符合公认的国际安全、船员和防污染具有首要管辖权标准[6]368。20世纪70年代和20世纪80年代主要国际公约规定的安全、污染标准和社会条件的执行也基本上交给了船旗国[7]168。目前，大多数船旗国都根据公认的国际海事公约制定了船舶标准，在理想的情况下，船旗国也将确保这些标准得到执行和充分管理。然而现实情况是，在许多情况下，船旗国并没有进行充分的监管[8]84。方便旗国家通常不愿意实施严格的标准，即使愿意，也没有能力充分履行对船舶标准实施有效监督的国际义务，这种情况是由于1982年《联合国海洋公约》第91—94条虽然承认船旗国在行使管辖权和控制权，但它没有具体说明什么因素构成真正的联系以及这一要求应该如何强制执行，所以，《联合国海洋法公约》实质上并没有加强船舶和船旗国之间的真正联系[7]168。

与此同时，也会带来对船源污染问题的严重干扰。20世纪50年代以来，国际公约都涉及船旗国、沿海国和港口国在船源污染问题上各自的利益，早期的文书确认船旗国几乎具有专属管辖权。在很多情况下，指望船旗国能够单枪匹马地对付船源污染是不现实的。有些国家，特别是方便旗国家(如巴拿马、利比亚等)，可能无法监督悬挂本国国旗的船舶。其他国家可能没有动力行使其管辖权，因为受影响的地区可能不在其管辖之下。如果事故威胁涉及远离船旗国领土的地区，它可能感到无法及时干预，一旦发生事故，船旗国就很难准确地查明其违规情况[9]773-774。此外，海洋污染严重影响了整个国际社会的共同利益。因此，将对船源污染的管辖权限制在船旗国，将严重削弱对国际海洋环境的保护。

(二)减少我国《海商法》的适用

在目前的国际社会中，各国的立法者会更加注意维护本国的主权和利益，在海事方面不仅表现在对自身的航运事业加强保护，而且表现在加强本国法律在争议解决中的适用。

我国《海商法》目前的问题是，如果船旗国法原则得到普遍的适用，船旗国船舶在航运中会位于相对优势的竞争地位[3]112。船东选择在某国登记, 其真正意图可能并不在于使船舶接受该国法律的管辖, 而是想规避其他国家的控制和规定。此外在某些情况下，方便旗可能不仅仅是为了逃避一些经济上的问题，还可能是为了行使一些非法行为，这样会严重损害我国船舶的利益，也会造成海运业的不良发展。

船旗国法确实是赋予公海船舶法律地位的一个非常宝贵的联系因素，但在存在方便旗的情况下，侵权行为与船舶所在地之间缺乏实际关系。如果在船舶碰撞时，我国一味地采用船旗国法，很可能导致方便旗的泛滥，造成我国法律的适用减少，这于目前我国《海商法》的扩大适用原则也是相违背的。

四、适用共同船旗国法的实践困境

(一)缺乏与案件的实际联系

对于发生在内水和领海的碰撞，会不可避免的涉及到侵权行为地国进行相关的打捞救助等活动，同时若造成污染或人员伤亡，也会有侵权行为地国派遣相关人员进行调查。因此，船旗国可能并非是与船舶碰撞有着最直接和最密切联系的国家。而碰撞的发生又会直接影响到碰撞地国各方的利益，因此需要非常谨慎地处理与碰撞相关的法律问题，而这最基础的，是应当选择与案件有着实际联系的法律。

适用的法律应与案件有实际联系这一观点，在1963年Babcock v. Jackson中开始出现，法院不认为合意适用的或是合同成立履行地点的法律对案件具有决定性，而是强调应适用“与争议事项有最重要联系”的地方的法律。法官认为，传统的法律选择规则，即地方法管辖侵权行为产生的权利和责任是建立在既得利益原则基础上的；适用这一不灵活的规则可能导致不公正和反常的结果，因此，这种僵硬的法律选择规则应该被抛弃。同时，强调适用与争议事项有最主要联系的地方法律，会产生公正、公平和实际的结果，应适用于有多国联系的侵权行为。1967年Reich v. Purcell中，法官也抨击了过去侵权诉讼中总是选择错误地点的法律，强调法院必须根据诉讼方和所涉国家的利益，寻找适用的法律。

同时，可以从我国的法律实践中看到类似的理念。在深圳迅隆船务有限公司诉防城港市金湾贸易有限公司等船舶碰撞损害赔偿案中，碰撞虽然发生在香港水域，但原、被告双方均为中国大陆当事人，且船籍港均在中国大陆，根据我国《海商法》第273条第三款关于“同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律”之规定，本案适用我国《海商法》等有关法律以及国际海上避碰规则进行了裁判。

上述案件虽然依现行法律适用，判决结果合理迅速，维护了当事人的正当权利，但是仔细阅读案件可知，本案所涉及的合同、取证及产生的修理费都是在中国大陆境内发生，且船舶国籍和法院地一致，此种情况下适用船旗国法处理必然是合理的。但是若情况稍微发生变化，则会产生巨大的困难。正如1954年的Mackinnon v. Ibria shipping Co. Ltd案中Sorn法官所述，在偶然地点违法而适用当地法律会“产生具有荒谬成分的结果”，同样的，在违法地点适用与之毫不相干的船旗国法也会产生“荒谬的结果”。

船舶碰撞所引发的侵权责任，主要是有关侵权的损害赔偿问题。因具体碰撞事件引起的损害赔偿范围、标准、数额等与船旗国法律并无真实联系，反而与处理案件的法院地、船舶修理地等有实际联系。因此，从实际操作的可行性和方便程度来讲，船旗国对于提供相关证据、调查事件发生因果都是非常艰难的，也很难查明责任归属，确定接下来的重要的损害赔偿任务。

(二)带来实践上的不便

同样的，一味适用船旗国法会给实践带来巨大的不便。如在利比里亚易迅航运公司和巴拿马金光公司的船舶碰撞纠纷中，两船发生碰撞时位于中国领海，但由于两船都具有共同国籍——巴拿马国籍，所以本案应适用巴拿马国法来作为准据法。因此涉及外国法的查明问题。本案中经天津海事法院书面通知当事人提供巴拿马有关法律，但当事人均未能提供。该院在无法查明巴拿马有关法律的情况之下，经征得双方当事人的同意，决定适用法院地法为本案的准据法，所以最终中国的法律成为本案的准据法。

运用船旗国法的优势应在于其方便易行和实现判决结果的一致性，但本案发生于1989年7月10日，1989年12月20日原告提出诉前保全申请，1990年2月2日提起诉讼，判决于1992年6月29日作出，前后经历将近3年的时间，占用了大量的司法资源，对当事人造成了巨大的负担，实在无法体现其所追求的“方便易行”在何处。

五、结语

对于同一国籍船舶碰撞在领海和内水的法律适用问题，在船旗和船舶实际联系日益减弱的情况下，我国现行法律的规定并不能符合实际的需要。综合各国立法和实践来看，船旗国并非各国在处理船舶碰撞与领海和内水的第一选择，而且随着方便旗的出现，船舶国籍与船舶之间的联系日趋减弱，有悖法律选择的原则。从实践上看，适用共同船旗国法会导致理论和实践的割裂，船旗国法不仅缺乏与案件的实际联系，而且在实践中的适用存在一定的困难。

在最新的《中华人民共和国海商法(修订征求意见稿)》中，对船舶碰撞法律适用进行了修订，增加了当事人意思自治优先的条款。但是即使进行了修改，也并未发现船舶碰撞的本质问题所在，一方面对于船舶碰撞而言，若事先未达成协议，事后很难达成一致。另一方面，若当事人选择了共同国籍的，同样会面临本文所提到的以上诸多问题。

因此，本文通过对船舶碰撞法律适用的研究，结合我国司法实践和世界各国立法情况，从系统化和国际化的视角，适逢我国《海商法》修改之际，针对我国目前对同一国籍船舶碰撞的法律适用提出质疑，以期促进立法的完善和实际问题的解决。

注释：

① 《中华人民共和国海商法》第273条第三款：同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

② 意大利1942年《航运法典》第12条：如两船具有同一国籍，适用该船旗国法，除此之外，应适用作为法院地法的意大利法。如碰撞发生于领海或内水，应适用侵权行为地法，与船舶双方是否有过失无关。

③ 《布斯塔曼特法典》第289条：在领海或领空内发生的意外碰撞事件，如碰撞方属于同一国籍，从该国的法律。原文如下：A fortuitous collision in territorial waters or in the national air is subject to the law of the flag if common to colliding vessels。

④ 《布斯塔曼特法典》第291条：在领海或领空上发生的过失碰撞，一概依出事地法。原文如下：The same local law is in every case applied to wrongful collisions in territorial waters or in the national air。

⑤ Phillips v. Eyre [1870] LR 6 QB 1.

⑥ Chaplin v. Boys[1969] 2 Lloyd's Rep: 487-513.

⑦ Sayers v. International Drilling Co N V[1971] 3 All ER 163.

⑧ Red Sea Insurance Co. Ltd v. Bouygues SA and others, [1994] 3 All ER 749.

⑨ The Eagle Point, 142 F. 453, 1906 U.S. App. LEXIS 3668.

⑩ The Mandu, 102 F.2d 459.