刘畅

摘要：近年来与高空抛物相关的案件逐渐增多，引起了全社会的广泛关注，在此背景下《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）单独规定了一个条文将高空抛物行为犯罪化。然而，以抽象危险犯模式设置的高空抛物罪也存在过度扩大刑法处罚范围、侵害公民自由权的法治风险。《刑法修正案（十一）》生效后，如何将该罪的打击范围限制在合理的限度之内将成为刑法教义学研究以及我国司法实务部门必须面临的迫切课题。为了完成这一任务，认为需要分析以下三个方面的问题：其一，如何认识高空抛物罪的保护法益。其二，如何认识高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪之间的关系。其三，高空抛物罪条文中“情节严重”的内涵与外延极其模糊，这个“罪量要件”或“综合评价要件”应当如何认定，也必将成为司法实践中的争议焦点问题，只有对该要件作出严格的教义学分析，才能为准确划定该罪的刑法打击范围提供理论依据。基于此，本篇文章对高空抛物罪的司法认定和责任追究进行研究，以供参考。

关键词：高空抛物罪;司法认定;责任追究

引言

特别是高空抛物罪，更是引起了理论界和实务界的重点关注。早在2019年，最高人民法院就发布了《关于依法妥善审理高空抛物、墜物案件的意见》（以下简称《意见》），对高空抛物行为的定罪量刑问题进行了规定，在当时引起了广泛争议。如今的《刑修（十一）》再一次对该罪名进行了明确规定，争论却仍未偃旗息鼓。回顾高空抛物行为的“入罪进程”，肯定论者认为高空抛物行为入刑，既有重大的现实意义，也有利于定罪量刑的公平公正。反对者则提出，一方面，现有的罪名完全可以涵盖所有类型的高空抛物行为，将其独立成罪没有必要;另一方面，绝大多数高空抛物行为属于道德失范问题，将其上升为公共安全层面，可能会导致法益概念的抽象化和精神化。应当说，学者们对立法修改各执一词，实乃常有之事，本文也无意对既定的立法事实发表浅见，仅以《刑修（十一）》为视角，重点探讨高空抛物罪的构成要件及竞合关系，以期为司法实务贡献绵薄之力。

1问题的提出

近年来，高空抛物行为频发。为充分发挥司法审判的惩罚、规范和预防功能，依法妥善审理高空抛物、坠物案件，保障人民安居乐业，维护社会公平正义，2019年10月21日，最高人民法院印发了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）（以下简称《高空抛物案件意见》）。其中，第五条明确了高空抛物行为的刑法定性问题。而《高空抛物案件意见》没有也不可能将高空抛物行为作为独立的犯罪类型加以规定。由此可见，我国刑事法网在对高空抛物行为的规制方面存在着疏漏。2020年12月26日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下称《刑法修正案（十一）》）弥补了这一缺憾。由《刑法修正案（十一）》第三十三条修正后的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百九十一条之二第一款规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”由此，独立的高空抛物罪在我国刑法中得以设立。

2高空抛物犯罪案件司法证明的特点

2.1直接证据较少，高度依赖被追诉人口供

在这类犯罪中，有更多的间接证据表明损害的结果，如现场检查报告、伤害鉴定报告、财产损失评估报告、物证等。，但对犯罪人的直接证据较少。除非犯罪人自愿犯罪，作出了真实的犯罪陈述，或有监控录像、目击证人、指纹等证据。即使受害者没有死亡，他的陈述也未必指向灾难的制造者。此外，也很难仅仅根据发射的物体类型来确定谁负有直接责任，因为实物证据是证据分类中的沉默、沉默和间接证据。从以往成功审理的高空打磨案件来看，嫌疑人和被告的供述几乎总是存在的。可以说，这种犯罪严重依赖于被起诉的民众。特别是，由于缺乏监测设备和证人，很少提起法律诉讼。高空射弹侵犯行为的主要特点是，无法确定真正的肇事者，而造成损害的建筑物或其他设施的所有者或管理人员一般都是明确的责任主体。在高射弹造成损害的情况下，通常无法确定具体侵权行为的责任人，而只能确定潜在责任人的范围。高射炮造成损害的最大特点不是炮弹本身，而是难以找到真正的肇事者。在这类案件中，尤其需要加强对证据的审查。不排除犯罪人通过将销售责任委托给未成年人来逃避刑事责任。在此阶段，必须考虑该未成年人是否在场，是否有可能发射物体，以及这两项声明是否一致。有联系吗？如果符合识别条件，可对弹丸上的指纹进行核查，以缩小调查范围并锁定责任人。

2.2如果被告辩称，举证困难的不是被告本人

即使公安机关能够确定子弹来自何处，申诉人也常常声称是家里的未成年子女，或者是被诸如花盆掉落等强风所伤。当被起诉者提出这种论点时，公安机关就更难证明这些论点。除了未成年子女外，还需要在当天检查天气记录和风向状况必要时，还需要进行检测试验，以确保同一水平的风可以吹相同重量和位置的花盆。

3高空抛物刑事司法实践中存在的问题

3.1刑事司法适用规定不够明确

第一，在理论上，对危害公共安全罪标准的解释没有统一的标准。这可能是犯罪行为的风险因素，也可能是所造成损害的程度或受害者的直接性。一方面，一些作者认为，即使危险行为没有造成重大损害，但生命损失或重大损害的高风险足以证明危险方法损害了公共安全。第二，根据《意见》的有关规定，在适当考虑到发射者动机、事件发生地点和射弹目标状态等因素的情况下，同样严重的罪行也可适用不同的判刑标准。第一，我国《刑法典》禁止类比适用，导致对同一类案件作出不同判决，并导致对同一案件作出不同判决。第二，在刑事司法实践中，法官必须行使其酌处权和自身的素质，如专业精神、经验、价值观等。这种自由裁量权受到影响，导致刑事司法标准的差异。

3.2刑事责任表述不当

该法是规范社会关系的重要工具，刑罚是最高刑罚。目前，国家刑事立法在高空打磨方面的适用范围有限。在实践中，有许多高空打磨行为不足以或不足以危害公共安全，不能列入刑法的范围，因为它们也被视为行政违法行为，因此可追究行政责任， 但是，《中华人民共和国公安行政处罚法》没有明确规定这种行为，即使没有可以援引的补充规定。《中华人民共和国公安行政处罚法》规定，任何扰乱治安的人应当 如果刑事制裁不够充分，公安机关应当根据本法实施制裁。在刑事司法实践中，由于缺乏明确的处罚依据，不愿意对高空抛掷行为承担行政责任，实际案例相对较少，而且在实践中无法广泛使用，因此高空抛掷的刑事责任与行政责任之间没有适当的联系

4高空抛物犯罪的责任追究

4.1刑法评价应当体现“重典治乱”的立法本意和宽严相济的刑事政策

应受惩罚性是高空抛物罪的基本特征之一。一方面严厉打击高空抛物违法犯罪，体现《修（十一）》将其升格为独立的犯罪认定资格之“重典治乱”的立法本意，有效防范和坚决遏制高空抛物犯罪，引领正向社会价值，维护正常的社会秩序;另一方面，贯彻宽严相济刑事政策，遵循刑法严厉的惩罚性评价以适应处罚可罚性行为为限的思想，对情节轻微、社会危害程度不大的高空抛物犯罪予以宽宥。

4.2准确理解和认定高空抛物罪的想象竞合

高空抛物罪的入罪门槛比较低，课处的刑罚比较轻，《修（十一）》第三十三条第二款“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，对高空抛物罪想象竞合的刑法评价和刑罚处罚进行了明确。《意见》对部分高空抛物涉嫌刑事犯罪的行为定性和罪名认定作出指引，要求人民法院谨慎衡量行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。司法实践中，为伤害、杀害特定的人而故意高空抛物的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚;为引起爆炸物或其他设备、装备爆炸危害公共安全而故意高空抛物的，依照爆炸罪定罪处罚;为投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质危害公共安全而故意高空抛物的，依照投放危险物质罪定罪处罚;为投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质而故意高空抛物，严重扰乱社会秩序的，依照投放虚假危险物质罪定罪处罚;为毁坏特定公私财物而故意高空抛物，数额较大或者有其他严重情节的，依照故意毁坏财物罪定罪处罚;逞强好胜，起哄闹事，以高空抛物的方式损毁公私财物情节严重的，或者造成公共场所秩序严重混乱的，依照寻衅滋事罪定罪处罚。过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤的，依照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚;在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依照重大责任事故罪定罪处罚。

结束语

经过分析，本文指出，一方面就刑法体系而言，新设立的高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪具有交叉竞合关系，前者的打击范围限于仅具有抽象法益侵害的行为，后者调整的是已经产生对不特定或多数人的法益具体侵害程度的行为，在规制高空抛物行为上两个罪名起到相互补充的作用。当然，《刑法修正案（十一）》生效后，以往司法实践中过度扩张以危险方法危害公共安全罪的做法应当予以纠正，但我们认为仍然存在部分高空抛物行为应当按照该罪定性处罚。另一方面，对高空抛物罪中的“情节严重”的认定，应当基于自由主义刑法原理的“法益保护主义”以及“并合刑主义”对之作限缩解释，严格限制高空抛物罪的入罪标准，从而将抽象危险犯不利于法治的消极方面的影响降到最低。

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