赵靖

内容摘要：我国现行《刑法》第261条遗弃罪的规定与司法实务存在明显脱节的现实窘境。为了适应社会的发展需要，有必要对遗弃罪进行完善。将遗弃罪的作为义务来源由“扶养义务”修改为“扶助义务”；将遗弃罪所侵害的对象范围由原来的“没有独立生活能力的人”扩大修改为“没有自救能力的人”；将遗弃罪的犯罪主体修改为具有扶助义务并且具备扶助能力的人；遗弃罪所侵害的对象与遗弃罪的犯罪主体之间不需要必须具有家庭成员之间相互扶养的权利义务关系；应增设遗弃罪的单位犯罪主体和结果加重犯。

关键词：遗弃罪 司法认定 立法完善

根据我国现行《刑法》第261条规定，遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。遗弃罪的作为义务来源限定为“扶养义务”，只能发生于家庭成员之间。然而，司法实践中经常发生非家庭成员之间的遗弃行为，如地方各级人民政府和社会举办福利院和其他安置收养机构，对按照规定安置收养的残疾人实施了遗弃行为；又如幼儿园、中小学校、医院等机构的工作人员，对被监护、看护的人实施遗弃行为。这些发生在非家庭成员之间的遗弃行为是否包含在遗弃罪所侵害的对象范围之内？笔者将在下文中加以分析论证，以供参考。

一、遗弃罪的司法认定

（一）本罪侵犯的客体

遗弃罪侵犯的客体是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人的人身权利和家庭成员之间相互扶养的权利义务关系。本罪侵犯的对象仅限于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人。其中的年老、年幼并无清晰的年龄界限，患病的种类与程度也无确定的标准，都需要具体联系“没有独立生活能力”来理解和认定。而所谓没有独立生活能力的人是指不具备或者丧失劳动能力无生活来源而需要他人帮助照顾等情况的人。

（二）客观方面

遗弃罪在客观方面，表现为行为人对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。具体来说，包括以下几个方面的内容：

1.负有扶养义务

所谓负有扶养义务，是指行为人对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，依法负有对上述被扶养人在经济、生活等方面予以供给、照顾、帮助，以维护其正常生活的义务。扶养实际上是指扶助年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，使其能够像人一样生存。因此，除了提供生存所必需的条件外，在其生命、身体处于危险状态的情况下，必须给予救助，更不能将其置于危险境地。扶养义务的来源，应当从法律、合同等当中寻求。如《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。《残疾人保障法》规定，地方各级人民政府和社会举办福利院和其他安置收养机构，按照规定安置收养残疾人，并逐步改善其生活。义务的来源，不应当仅仅限于法律，合同等也可看作义务来源，如将病人接到自己家里看护的场合，照料病人的人即使没有法定的看护义务，但在看护病人所必要的限度之内，具有照料义务。

2.拒绝扶养

所谓拒绝扶养，是指使年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人生命、身体产生危险，以及在年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人生命、身体处于危险状态时不予救助。拒绝扶养，实际上是拒不履行扶养义务。具体包括以下几种行为：一是将需要扶养的年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人移置于危险场所。这里的危险场所只是相对于特定的被害人而言，如父母将出生不久的婴儿置于医院大门前的，应当认定为将需要扶养的人移置于危险场所。二是将需要扶养的年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人从一种危险场所转移至另外一种更为危险的场所。三是将需要扶养的年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人遗留在危险场所。四是离开需要扶养的年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，如吸食毒品的父母长期离家出走，使应当受其扶养的婴儿独自留在家中而得不到父母的扶养。五是严重妨碍需要扶养的年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人接近扶养人。六是不向年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人提供扶助，如不提供经济供给，不给予必要的照料。上述行为的实质是使年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人不能得到扶养。[1]

3.达到情节恶劣的程度

所谓情节恶劣，应根据遗弃行为的方式、行为对象、行为后果、行为动机等进行综合判断。例如，多次遗弃被害人的，遗弃行为对被害人生命产生紧迫危险的，遗弃行为致人伤亡的，遗弃行为致使被害人流离失所的，虐待后又遗弃的，遗弃动机极其卑鄙的，遗弃造成恶劣社会影响的，遗弃者屡教不改的，等等。

情节是否达到恶劣是区别遗弃罪与非罪的重要界限。在司法实践中认定遗弃罪时，必须注意到，只有达到情节恶劣的遗弃行为，才构成本罪。相反，如果行为人的遗弃行为情节并没有达到恶劣程度，就只能按照一般遗弃行为来处理。此外，还应当注意正确划清遗弃罪与虐待罪的界限问题。因为这两种犯罪都是以家庭成员为侵犯的对象，主观上都是故意，客观上行为表现也有交叉，都要求达到情节恶劣的程度，因此在司法实践的认定中这两种犯罪很容易混淆起来。二者的主要区别如下：一是侵害的对象不同。遗弃罪侵犯的对象仅仅限于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人；虐待罪侵犯的对象可以是任何家庭成员。二是客观表现不同。遗弃罪在客观上表现为拒绝履行扶养义务，表现为不作为的方式；而虐待罪主要表现为积极摧残、折磨的作为方式。三是目的不同。遗弃罪的目的是逃避法定的扶养义务；而虐待罪的目的是给被害人造成肉体和精神上的痛苦。

（三）本罪的主体

本罪的主体是自然人特殊主体，即必须是对年老、年幼、患病或其他丧失独立生活能力的人负有法律上的扶养义务而且具有履行义务能力的人。如果对年老、年幼、患病或其他丧失独立生活能力的人具有扶养义务的人不具有履行义务能力而未扶养的，不能构成本罪。

（四）主观方面

本罪在主观方面是出于故意，即明知自己的行为会使年老、年幼、患病或其他丧失独立生活能力的人的生命、身体处于危险状态，并希望或者放任危险状态的发生。使年老、年幼、患病或其他丧失独立生活能力的人的生命、身体处于危险状态的动机比较复杂，如有的人将老人视为累赘而遗弃；有的人借口已离婚对自己所生子女不予抚养；有的人为了达到再婚目的而遗弃自己未成年子女等等。无论动机如何都不影响本罪的构成。

二、当前我国遗弃罪司法认定面临的现实困境

（一）“扶养义务”范围不明确

“扶养”与“扶助”不同，“扶养”一词很容易使公众陷入一种思维定式当中，即其只能发生于家庭成员之间，扶养义务的来源也只能是单一的，即只能是来自《婚姻法》的规定。那么，非家庭成员之间的遗弃行为便不在现行遗弃罪犯罪对象的囊括范围之内，由此，自然也就不可能将违反救助义务的遗弃行为包含在内，这便导致新型的遗弃行为无法被纳入到现有遗弃罪的规制视野当中，造成刑法法条规定与司法实务发生明显脱节的现实窘境。

（二）本罪所侵害的对象范围过于狭窄

根据我国现行《刑法》第261条规定，本罪所侵害的对象仅仅限于没有独立生活能力的人。所谓没有独立生活能力的人是指不具备或者丧失劳动能力无生活来源而需要他人帮助照顾等情况的人。“没有自救能力的人”没有涵盖在其中，由此导致许多新型遗弃行为不能受到遗弃罪的规制。例如，将其他人的婴幼儿带往别处表演乞讨的人，对该婴幼儿的遗弃行为；将他人灌醉酒的人，对该醉酒的人的遗弃行为；强制他人吸毒并因此导致其缺乏生活能力的人，对该吸毒者的遗弃行为；将不会游泳的人推下水的人，对该溺水者的遗弃行为；如此等等。对上述“没有自救能力的人”的遗弃行为，目前无法受到遗弃罪的规制。

（三）犯罪主体不明确

犯罪主体根据作为义务和犯罪对象来确定，但由于犯罪对象规定的范围较窄或不明确，所以遗弃罪犯罪主体所包含的范畴十分有限，仅指“负有扶养义务的人”。除此之外，遗弃罪并没有规定单位犯罪，根据罪刑法定原则，单位犯罪必须在刑法中有明确规定才可定罪，所以根据我国现行《刑法》对遗弃罪的规定，单位并不能成为其犯罪主体，而这势必会纵容姑息如今高危频发的单位遗弃行为。

随着我国公民对养老院、福利院等社会福利机构需求的逐渐增大，社会化的扶养方式越来越多，现实中已经出现单位遗弃行为。国家对此类社会福利机构给予最大的支持以及最优厚的政策待遇，那么，在其违背扶助义务而实施遗弃行为时给被遗弃人所带来的伤害以及由此所造成的社会危害程度可以说要远远大于自然人。[2]所以，对此类单位所实施的遗弃行为《刑法》应当给予更加严厉的处罚。但是，此种社会化的扶养方式在我国《刑法》中却找不到合理的规制位置，上述福利机构实施的遗弃行为到现在还处于法无规定的窘境，而这又势必会造成司法实务的具体操作困境。目前，单位遗弃行为在现实社会中已经存在并不断增多，对此，我国《刑法》应当及时作出应对，以刑事立法的方式将应然的单位犯罪确定下来。所以，在完善遗弃罪的主体范围时，应当增设单位犯罪。

（四）法定刑量刑幅度单一

根据《刑法》一般理论，“罪责刑相适应原则”是法定刑配置的根据。所谓罪责刑相适应原则，是指行为人被法院判处刑罚的轻重应当与其所涉犯罪的性质和其应当承担的刑事责任的大小相一致。但我国现行《刑法》分则在设置遗弃罪的法定刑时，只设置了一档法定刑，而并没有对结果加重犯这一情形进行明文规定，也就是说，现行《刑法》没有对具有不同社会危害程度的遗弃行为加以区别对待。

三、完善遗弃罪司法认定的对策建议

（一）将“扶养义务”修改为“扶助义务”

按照现行《刑法》，遗弃罪的作为义务来源是“扶养义务”，造成前文中提到的一些新型遗弃行为无法可依的司法困境。扶养义务包含救助义务，而扶助的外延大于扶养，所以，将“扶养义务”的表述修改为“扶助义务”更加准确和恰当。“扶助义务”的来源不再仅仅局限于婚姻法等亲属法的相关规定，而应当根据我国刑法总论中所讨论的作为义务来源予以认定。[3]例如，地方各级人民政府和社会举办福利院和其他安置收养机构，对按照规定所安置收养的残疾人负有扶助义务；将其他人的婴幼儿带往别处表演乞讨的人，对该婴幼儿具有扶助义务；将他人灌醉酒的人，对该醉酒的人具有扶助义务；强制他人吸毒并因此导致其缺乏生活能力的人，对该吸毒者具有扶助义务；将不会游泳的人推下水的人，对该溺水者具有扶助义务；将他人手脚捆绑的人，对该手脚被捆绑的人具有扶助义务；因各种事故导致他人受伤的人，对该受伤的人具有扶助义务；如此等等。

（二）将所侵害的对象范围扩大

根据上文论述，将遗弃罪的“扶养义务”修改为“扶助义务”后，遗弃罪所侵害的对象范围应由原来的“没有独立生活能力的人”扩大修改为“没有自救能力的人”。所谓没有自救能力的人，是指不能自己独立完成包括衣食住行等正常的、必要的日常生活活动，需要其他人的扶助才可维持其生命安全和健康安全的人。例如，因醉酒而严重的酩酊者、因吸毒而缺乏生活能力的人、手脚被捆绑的人、事故的受伤者、溺水者以及其他生命、身体陷入危险境地的人，均应包括在遗弃罪所侵害的对象范围内。遗弃罪所侵害的对象与遗弃罪的犯罪主体之间不需要必须是家庭成员之间相互扶养的权利义务关系。

（三）明确自然人犯罪主体并增设单位犯罪主体

要想正确界定遗弃罪犯罪主体的范围，其基础和前提条件是正确认识本罪的客体。笔者认为，对遗弃罪所侵犯的客体需要做出同时代的解释，使刑法实现保护法益的目的。遗弃罪的犯罪主体的“扶养义务”不应当仅仅局限于根据婚姻法来理解和认识。不可否认，《婚姻法》确认了配偶、亲属之间的扶养义务，但这并不意味着除此之外就不存在其他的扶养义务。更为重要的是，“扶养”概念并非产生于婚姻法之后，而是产生于婚姻法施行之前。此外，根据法律语义解释，我国现行《刑法》第261条规定并没有将扶养义务限定在家庭成员间的扶养，我们当然可以认为扶养义务还包括非家庭成员间的扶养。因此，笔者认为遗弃罪的犯罪客体应为公民被扶助的权利，“扶助关系”的来源不再仅仅局限限于婚姻、家庭关系，故遗弃罪的主体也不再仅局限于同一家庭成员，只要具有扶助义务且具备扶助能力，都可成为遗弃罪的犯罪主体。

另一方面，在实施遗弃行为的主体中，单位遗弃频发，与自然人犯罪相比，单位遗弃的社会危害性要远远大于个人遗弃，然而在司法实务界，“有罪不罚”、“重罪轻罚”的案件却屡屡出现并且有多发趋势。在完善遗弃罪的主体范围时，应当通过刑事立法的形式将遗弃罪的单位犯罪规定下来，只要符合单位犯罪构成要件，单位就成立遗弃罪。例如，社会举办福利院和其他安置收养机构，对按照规定所安置收养的残疾人负有扶助义务，能够履行而拒绝履行，情节恶劣的，这些单位就构成遗弃罪。

（四）完善法定刑设置

我国现行《刑法》并没有对遗弃罪具有不同社会危害程度的具体犯罪情形设置不同的法定刑幅度，而只是规定了一档刑期，即五年以下有期徒刑，没有针对遗弃行为的不同犯罪情形规定不同档的刑期，故并没体现出罪责刑相适应的刑法原则。本文认为，发生重伤、死亡结果并非遗弃罪的必备构成要件，当出现遗弃致人重伤、死亡这一严重结果时，应单独适用一档刑期。因此，立法应该为遗弃罪设置两档刑期，一档刑期适用于基本犯，另一档刑期适用于“致人重伤、死亡”的恶劣情节，也就是结果加重犯，第二档刑期的法定刑应当在第一档法定刑的基础上进行适当升格。[4]

首先，要设置遗弃罪的基本犯。遗弃罪的基本犯即指排除行为人实施遗弃行为但由于其过失致人重伤或死亡的情形。具体包括：由于被遗弃而导致被遗弃人无家可归、四处流浪的；经多次批评、教育，行为人仍屡教不改，坚决不履行扶助义务而使被遗弃人陷入危险、困难境地的；遗弃手段极其恶劣的；遗弃动机极其卑鄙的；虐待后又遗弃的；多次遗弃的；遗弃多人的；遗弃造成恶劣社会影响的，等等。由于我国《刑法》将出现的过失致人重伤、死亡这种结果加重的犯罪情形，也一并包括进了遗弃罪原有的最高五年刑期里面，所以其基本犯在设置法定刑时可以适当地减少，本文认为，三年有期徒刑比较适宜。

其次，要增设遗弃罪的结果加重犯。结果加重犯，是指刑法规定的一个基本犯罪，因为发生了严重结果，从而加重法定刑的一种犯罪类型。笔者认为，行为人对于出现的加重结果只能是过失而不能是故意，即行为人实施遗弃行为的动机可能多种多样，但是对于被遗弃人重伤或死亡结果的出现则是过失心态，行为人只是对被遗弃人的生命、健康所面临的威胁抱持一种希望或放任的态度，而并非希望或放任加重结果的发生。遗弃罪结果加重犯的法定刑应当设为三年以上十年以下有期徒刑。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2014年版，第776页。

[2]刘引玲：《亲属身份权与救济制度研究》，中国检察出版社2011年版，第122页。

[3]陈荣飞：《不纯正不作为犯的基本问题研究》，法律出版社2010年版，第317页。

[4]陈洪兵：《人身犯罪解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2012年版，第92页。