王海雄+裘辰驹+钱雨梦

摘 要 网络借贷是互联网金融的典型模式之一，可以吸收民间个体闲散资金，解决中小企业资金短缺的问题，其对于传统的银行借贷模式具有补充作用。但现实中的网络借贷平台往往突破中介的性质，设立资金池，或者提供担保业务，甚至很多触碰到了非法集资类犯罪的红线。由于网络借贷形式多样，对其非法集资类犯罪的司法认定难点较多，需要对其司法认定进行讨论与分析。

关键词 P2P网贷 非法集资 司法认定

作者简介：王海雄，中国矿业大学（北京）文法学院本科生，研究方向：法学；裘辰驹、钱雨梦，中国矿业大学（北京）文法学院本科生。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.027

一、引言

近年来，非法集资类犯罪案件在网络借贷领域频发。P2P网络借贷一方面受到以e租宝为代表的线下理财和庞氏骗局的拖累，另一方面，网络借贷的发展也的确伴随着许许多多的问题和惨剧。截止2016年9月27日，已经有2496家平台出事，而出事的平台往往都涉及非法集资类犯罪。而且，史上最严网络借贷监管政策在2016年8月24日到来。这将对于规范P2P网络借贷平台，预防非法集资类犯罪起到很大的作用。

二、网络借贷与非法集资类犯罪

“网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包括自然人、法人及其他组织。①”非法集资类犯罪的罪名体系包括擅自设立金融机构罪，欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法经营罪，组织领导传销活动罪，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。其中，最基本的两个罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

网络借贷平台涉嫌非法集资类犯罪的类型可以分为以下三类：自融非法吸收公众存款型，相关平台如东方创投、财富基石，这些平台的相同点都是自己使用资金，自己提供担保；集资诈骗型，典型的如e租宝；涉众传销型，典型的如大大宝。

三、非法集资类犯罪的四要件

（一） 非法性

非法性指网络借贷平台未经有关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金。网络借贷是一种创新金融产品，但创新应当遵循规范，不应违反行政和刑事法律法规，网络借贷的创新要做到规范地创新，健康地创新，达到创新与监管之间的平衡，以此实现网络借贷乃至互联网金融所要实现的安全性、流动性和收益性的目标。

非法性涉及到违法标准与批准标准的关系。一言以蔽之，违法性包括未经批准，但不限于未经批准。第一，从民商事活动的自由自主性而言，要求批准的活动仅指法律明文规定要求批准的活动，像日常的合法借贷并不需要批准。第二，要考虑获得批准方式的正当性与合法性，如果以欺骗、胁迫、贿赂获得的批准同样是违法的。第三，如果法律直接规定为违法的行为，即可直接认定为非法性，无需再考虑批准的合法性问题。另外，行政部门对网络借贷平台集资性质的界定并不影响刑事性质的界定。

（二） 公开性

公开性指通过媒体、推介会、传单、手机、短信等途径向社会公开宣传，其与社会性往往相关联。 “向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

对于公开的形式现实生活有很多，举两个例子。一是对于口口相传进行宣传的行为，二是现实生活中存在的微信朋友圈的宣传行为，这两者都有可能符合公开性要件的条件。实践中可以结合集资人对此是否知情、态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性的特征要件。

（三） 利诱性

利诱性是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。利诱性主要是指有偿性和承诺性，即实践和承诺还本付息、给付回报。除给付货币之外，还有实物、消费、股权等形式。具体给付回报名义，除了常见的利息、分红之外，还有所谓的工资、奖金、销售提成等。因为非法集资行为具有利诱性，到期后重复投资常常发生。对于到期后重复投资的行为是以一次投资计算犯罪数额，还是以每次投资数额的总和加上利息计算犯罪数额，这是一个缺乏法律明确规定的问题。司法中，对于非法吸收公众存款罪，一般以每次投资数额的总和加上利息计算犯罪数额，对于集资诈骗罪，一般以一次投资加上利息计算犯罪数额。其原因是集资诈骗罪刑罚较非法吸收公众存款罪重，故认定犯罪数额时需要从严认定，以此做到刑事政策的宽严有度。

（四） 社会性

社会性是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。其集中表现为集资参与人的广泛性和不特定性。

关于“社会公众的”认定问题，下列情形不属于 “针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

四、非法占有目的的认定

非法占有的目的是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪的主要区别。集资诈骗罪，由两个条件构成，一是使用了诈骗方法，二是以非法占有为目的。

具体而言，认定非法占有目的有以下两个标准。

（一）标准一：客观上是否返还了集资款

对于非法占有目的的认定，应当坚持主客观相一致的原则，不能仅以使用诈骗方法就直接推定为具有非法占有的目的，也不能犯客观归罪的错误，仅以造成损害结果就认定非法占有的目的。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。这符合刑事诉讼法第十五条情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的情形。非法占有目的的确定并不受数额的限制。如果说集资后返还了集资款，则构成出罪条件，不具有非法占有目的。这也涉及到刑事政策的问题，如果犯罪行为人已经具备了非法占有的目的，构成了集资诈骗罪后，返还了集资款，这种返还集资款的行为是不能构成出罪条件的，因为犯罪已经既遂。在计算集资款人实际诈骗的数额时，应当把案前归还的数额扣除。这样做可以鼓励犯罪人犯罪既遂后积极返还集资款，减少社会公众的损失。

（二）标准二：判定集资款的用途

对集资款用途的判定来确定非法占有的目的，司法认定中的情形如下：

1 对于现实生活中存在的“以新还旧”、“以后还前”，将后期所集资金主要用于支付前期本金和高额回报的情形，可以直接推定为以非法占有为目的。这种行为属于典型的庞氏骗局，即平常生活中所说的拆东墙补西墙，不具有可持续性。

2 现实生活中常常存在将少量资金用于生产经营活动，将投资行为作为对外宣传的行骗手段，而大部分资金用于挥霍。对于不用于生产经营的资金认定为非法占有目的是没有问题的。但是对于用于做诱饵的少量投资资金能否认定为具有非法占有的目的呢？集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚。笔者认为，用于生产经营的资金虽用做诱饵，但是确实是不具有非法占有目的的，是可以和用于挥霍或者抽逃转移的资金区分开来认定的。

3判定集资款用途的时候还涉及对肆意挥霍的理解。这里有一个度的把握问题，挥霍通常指的是消费性支出。对于肆意挥霍的理解是一个因人而异、主观色彩较强的事情，需要考虑行为人的收入数额、收入来源、消费习惯等因素。

五、网络借贷中非法集资类犯罪的司法认定的完善建议

（一）刑事政策的宽严有度

“刑法介入社会生活的适度性根源于法的目的，法的目的在人类的共同福利。②”面对乱象频发的P2P 网络借贷领域，刑法的介入具有必要性，符合法的社会福利目的。但P2P网络借贷作为一种新出现的创新产品，应当给它一定的生存土壤。刑事政策保持宽严有度，使网络借贷将其正面的融资能力发挥出来。这也符合刑法的谦抑性。

（二）刑事立法的创新与刑事解释的合理

面对日益创新的网络借贷形式与金融产品，刑事立法也应做到与时俱进，适应不断发展变化的社会现实。比如，可以提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛。就我国现在网络借贷平台集资款的一般规模而言，其入罪的集资金额和集资对象门槛较低。而当前，大多数 P2P 平台都或多或少的设立资金池，赚取利润，一般都具有非法性。加之网贷平台面向社会公众，集资款数额和集资人数在绝大多数情况下都超过了入罪门槛。如果提高非法吸收公众存款罪入罪门槛的金额或者人数，首先，给了网络借贷平台生存与创新的空间，可以让网络借贷平台自我调整，其次，缩小了刑法的打击范围，把精力集中到集资数额巨大、社会影响恶劣的案件中来，解决目前司法精力有限的问题。

（三）完善行政执法与刑事司法的无缝衔接

根据新出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，国务院银监会、各省级人民政府、工业和信息化部、公安部以及国家互联网信息办公室分工负责对网络借贷的监管。“从行政监管的角度来看，界定非法集资活动时的核心要素只有两个：集资性质、面向社会公众。③”

行政监管模式具有专业化强，高效便捷的优点，与刑法规制结合起来，将共同推动网络借贷健康、持续地发展，共同为互联网金融创新产品保驾护航。

（四）提升公民防范互联网金融风险的意识与知识

公民作为网络借贷的出借方，在网络借贷的平台涉嫌非法集资类犯罪倒闭后，财产真正受损失的是普通公民。对于一些大型的出事平台，受害群众广，损失金额巨大，即便对犯罪人处以多么严重的刑罚，也不会让公众损失的财产丝毫不差的回来。因此，要通过提升公民防范互谅网金融风险的意识与知识这一方式来避免公众遭受财产损失。这也可以从源头上起到预防犯罪的作用。

注释：

①《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二条.2016年8月27日.

②[美]E·博登海默著.邓正来译.法理学 法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.2010.324.

③彭冰.非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释.法学家.2011（6）.38-53.

参考文献：

[1]彭冰.P2P网贷与非法集资.金融监管研究.2014（6）.

[2]郑孟望.关于偷拍偷录行为的法律思考.湖南社会科学.2003（3）.