胡梦丽， 姚 锋

(1. 中南大学 法学院， 湖南 长沙 410012；2. 湖南大学 期刊社，湖南 长沙 410082)

电竞产业作为文化产业的新兴业态已经引起国家的高度重视，妥善处理好因电竞产业发展而带来的著作权纠纷，平衡创作者、传播者、经营者和公众的利益，成为电竞比赛直播节目健康有序发展的关键。

一、电竞比赛直播节目的著作权争议

在移动互联网时代，电子竞技比赛直播节目不可避免地与数字化结合在一起，“数字技术打破了著作权体系的原有利益格局”[1]272，是一项“引领新供给、新消费的新型文化产业门类”[2]。随着更高端的智能手机在中国的普及，互联网正加速与文化产业的深度融合，其中尤以电子竞技类比赛为甚。2015年，在“网络游戏直播”第一案的上海耀宇文化传媒有限公司(以下简称“耀宇”)诉广州斗鱼网络科技有限公司(以下简称“斗鱼”)著作权侵权案中，法院认定该赛事本身是参赛选手按照游戏程序既定规则，通过选手操作而形成的动态游戏画面，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，因此，比赛画面并不属于我国《著作权法》规定的作品，但认定斗鱼的行为构成了不正当竞争，且斗鱼使用耀宇标识的行为，构成虚假宣传(1)参见上海市浦东新区人民法院民事判决书(2015)浦民三(知)初字第191号。。然而，在2017年“上海壮游诉广州硕星《奇迹MU》案”中，上海浦东法院却认为游戏整体画面构成以类似摄制电影方法创作的作品(2)参见上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第23号判决书。。可见，基本属于同一类型的案件，不同法院作出了相反的判决，这难免会引起较大的争议，而争议的焦点就在于：电子竞技比赛直播节目是否符合著作权法上的构成要件。

从知识产权的基本原理来看，无论是游戏画面本身还是电子竞技比赛直播节目(以下简称“电竞比赛直播节目”)，独创性标准是衡量其构成作品的最重要因素。实质上，该案所涉争议引发更深层次的法理问题，即电竞比赛直播节目是否具有“独创性”且各方利益主体权利该如何配置。无论是以大陆法系为主的作者权体系国家，还是以英美法系为主的版权体系国家，对作品的独创性判断都会受到历史、政策、特定文化等因素的影响而不断发生变化与融合。近些年版权体系提出最低限度创造性要求，作者权体系逐渐放宽创作水准要求，较低水平的独创性标准已然成为一种主流的趋势[3]。网络游戏比赛本身是在游戏设定程序范围内运行的结果，不满足独创性的要求，但对电竞比赛直播节目“独创性”的认定，显然不能机械地认为其依然是在游戏开发者设计范围内的结果，这样既会损害各主体的利益，也不利于电子竞技产业的发展。

当前，学术界对于电竞比赛直播节目是否构成作品的主要争议在于其是否具有独创性。有学者认为，电竞比赛直播节目属于著作权中的视听作品，因为电竞比赛凝聚了赛事主办方大量的创造性劳动，且其制作的过程与方式与电影拍摄非常类似[4]。此类观点认为专业的电子竞技比赛直播节目在直播策划、内容、方式以及专业的解说、字幕、音效、拍摄镜头的选择等方面都是制作方创造性成果的集合，具有独创性，其不再仅仅是电子游戏画面本身，而是进行了多种形式的加工并直播而形成的观众所看到的电竞比赛直播节目，整体上符合著作权法所规定的“作品”的标准。另一种观点认为其不具有作品属性，对于电子竞技比赛，比赛是按照既定的规则与程序进行的，就整体性而言其并无独创性，由于比赛充满了随机性和不可复制性，其直播画面不构成作品[5]。

从我国现有的实定法来看，尽管新修订的《著作权法》第三条第六款将“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改成为内涵和外延更宽泛的“视听作品”，但该法并未对视听作品进行清晰界定。那么，电竞比赛直播节目是否属于视听作品？是否满足我国《著作权法实施条例》第二条所规定的独创性和可复制性标准？该如何对其权利进行保护？这些都亟待从理论上进行厘清，以便对电竞比赛直播节目的著作权及其权利归属进行具体认定。

二、电竞比赛直播节目的著作权属性

电竞比赛直播节目不同于电子游戏画面、电子游戏直播画面。电子游戏画面包括电子游戏的固有画面以及电子游戏的运行画面，电子游戏固有画面是指依据开发商预设的程序软件而呈现的画面，电子游戏运行画面则是游戏玩家(比赛中为电竞选手)对电子游戏进行操作而形成的运行画面。电子游戏画面实质上是游戏的引擎程序调用游戏库中的素材，再根据游戏用户的设定而形成的一种临时呈现[6]。电子游戏直播画面则是指游戏主播在网络游戏直播平台上向观众直播其进行游戏操作过程所形成的画面，其相比于电子游戏画面本身有更丰富的含义。电子游戏直播画面包括电子游戏画面，同时还包括主播在操作或观看游戏时的解说与评论，以及主播与观众的实时互动等内容。电竞比赛直播节目是以游戏比赛画面本身为基础，可以穿插嘉宾的表演等娱乐节目，经过精心的编排与脚本的策划，全程有导演、嘉宾、主持人、比赛选手等参与，配备专业制作团队，选择并布置场地、舞美、服装道具，配合伴奏与音乐，再经过摄影拍摄、截取、选择、编排组合形成连续性动态画面。进而言之，电竞比赛直播节目的制作、编辑和集成等都经过精心的设计和安排，且通过互联网向社会公众提供，符合《互联网视听节目服务管理规定》第二条第二款对互联网视听节目服务的定义(3)参见《互联网视听节目服务管理规定》第二条：“在中华人民共和国境内向公众提供互联网(含移动互联网，以下简称互联网)视听节目服务活动，适用本规定。本规定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动”。，属于互联网视听节目的范畴。但是，如若电竞比赛直播节目要受到著作权法的保护，还必须具有独创性和可复制性。

第一，电竞比赛直播节目的独创性。独创性可从两个层面界定：一是智力成果来自于创造者本人；二是达到某一程度的智力创造水平[7]33-39。实际上，独创性的认定不仅仅是一个简单法律层面上的判断，更是一个复杂的事实判断过程，需要结合被验证作品的具体细节、行业习惯或标准、其创作过程等因素进行综合性的判断。具体到电竞比赛直播节目中，电竞比赛直播节目不仅仅是计算机软件程序简单运行的结果，还是主办方、制作方、导演、主持人、演员嘉宾、参赛电竞选手等多方面的创造性劳动成果。但是，当前学界将电竞比赛本身与基于电竞赛事而制作的传媒内容混淆，忽略了电竞比赛直播节目利用电竞比赛进行多元化的创造性活动，这种创造性活动使观众能在不同地域环境下对这一传媒内容进行欣赏，其投入了大量的人力、物力、财力。在2004年“新浪网”诉“凤凰网”一案中正印证了此点，法院在裁判文书中认为：“对赛事摄像机镜头的选择与编排剪辑，形成供观众欣赏的视频内容，是一种具有创造性劳动的新画面，而且不同的创作者对镜头的选择与编排不同，会形成不同的内容，恰恰反映出其独创性。”(4)参见北京市朝阳区人民法院(2014)朝民(知)初字第40334号判决书：北京新浪互联网信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司未经许可转播体育赛事的著作权侵权及不正当竞争纠纷一案。进而言之，从创造者本人来看，电竞比赛直播节目的形成是制作者对直播比赛的内容、方式等的创作过程，不同的策划安排、不同的角度选择、不同的画面选取方式、不同的嘉宾表演形式、不同的解说评论、不同的现场精彩镜头回放剪辑手法等，都会形成完全不同的直播节目内容。而制作者将巧妙的构思运用于节目的制作过程，形成独一无二的作品，这一点正是创作者独立创作的体现。无论是镜头拍摄还是镜头剪辑，抑或是后期展示的效果，这些无不体现出其创造性，特别是体现视听作品创作本质特征的视频剪辑，更是判断独创性的核心要素[8]。制作者投入的精神劳动与智力创作所形成的区别于其他作品的设计与安排，使得上述元素的不同选择也呈现完全不同的节目效果。总而言之，电竞比赛直播节目应当已经满足了著作权法对作品独创性的要求。

第二，电竞比赛直播节目的可复制性。知识产权理论界一般认为，作品的可复制性是指可以通过某些具体的形式将其进行复制传播，其包括两个方面的内容：一是能够被公众所感知；二是能够以某种形式被复制。美国上诉法院判决的Stern案件中，法院认为作品的存储设备满足将作品固定在复制品中的法定要求，当作品或者复制品可以持续永久地、稳定地被感知、复制或者以其他方式传播，只要这一时间超过短暂的“瞬间”即可视为“固定”(5)Stern Elecs., Inc. v. Kaufman, 669 F.2d 852 (2d Cir. 1982).。根据《美国著作权法》第一百零一条之规定，一个作品在有形的表达媒介中是“固定的”，即其在作者或在作者授权下以复制或录音形式体现的作品是足够永久或稳定的，可以在一段超过暂时性的时间内被感知、复制或以其他方式传达。如果正在传播的由声音、图像或两者组成的作品在传播的同时被固定，则该作品根据本法规定就是“固定的”(6)17 U.S.C.A. § 101 (West).。具体到电竞比赛直播节目中，观众可以通过网络直播平台等多种方式感知作品，符合作品能够被复制的要求。事实上，在现代社会，作品的载体在不断发生变化，甚至可以存储在云端，因而对作品可复制性的认知，也应当从有形物载体扩张到无形载体上。电竞比赛直播节目是通过信息技术媒介进行传输，实现了电竞比赛在网络环境下的公开再现。电竞网络直播平台直播过程中并未直接接触电子竞技游戏程序本身，其通过网络缓存的方式在网络空间保存下来，可以通过网络平台内置的回放功能重现该直播节目，使得电竞比赛直播节目能够在互联网这一无形的载体上进行固定并复制。从此种意义上看，其具有可复制性并得以被传播，也可以通过传统的介质予以固定。

三、电竞比赛直播节目的著作权保护模式

对电竞比赛直播节目的定性，影响着如何对其进行著作权保护。从上文可知，电竞比赛直播节目属于著作权法上的作品，但对其属于哪一作品类型，知识产权界尚有争议。目前，对电竞比赛直播节目著作权保护的模式主要有分解保护模式和整体认定为“视听作品”保护模式。“视听作品”这一概念是2020年新修订的《著作权法》规定的概念(7)2020年修订的《中华人民共和国著作权法》第三条：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；(四)美术、建筑作品；(五)摄影作品；(六)视听作品；(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；(八)计算机软件；(九)符合作品特征的其他智力成果。，在此之前采用的是整体认定为“电影作品”和“类电影作品”。这一修改实质上是与国际知识产权保护接轨，破除“摄制”[9]一词对电影作品和类电影作品的限制(8)随着互联网和数字技术的进步，像皮克斯公司的《疯狂动物城》、21世纪福克斯公司的《猩球崛起》等类型的电影，纷纷采用了非传统的拍摄手段进行摄制。。“视听作品”在《著作权法》的落地生根，既是对《互联网视听节目服务管理规定》和《专网及定向传播视听节目服务管理规定》等的立法经验总结，也是对近些年短视频产业、网络直播产业等快速发展的立法回应，将会在很大程度上促进我国视听产业的发展。

第一，分解保护模式是我国保护电竞比赛直播节目的主流方式。在司法审判中，法院一般倾向于将游戏的局部画面、道具、角色形象等内容分别进行著作权认定，即“进行拆分保护”。由于电竞比赛直播节目可以被拆分为很多不同的组成元素，进而可以落入著作权相应客体的保护范围。譬如，可通过文字作品保护节目中各种人物角色间的台词、对话、故事剧情剧本等；可通过音乐作品保护比赛现场穿插播放的音乐；可作为计算机软件作品保护电竞比赛运行的计算机程序；可作为美术作品保护游戏场景界面、人物形象等。当然，电竞比赛直播节目的单个元素是著作权法保护的客体，而属于“思想范畴”的电子游戏游玩规则、玩法等并不在保护之内。因此，此种分解保护模式将电竞比赛直播节目拆分为多种元素进行分类保护，在解决某一具体侵权争议时具有一定的便利性，但也孤立了各元素之间的相互关系，从而更容易让侵权者轻易避开。而对于电竞比赛直播节目来说非常重要的就是其创意和思想，虽然一件作品不应该是一种思想或情感，而应该是一种表达，需要通过某种外在形式表现出来，但拆分模式将创作者核心思想就此剥离在保护范围之外，具有明显的局限性。

第二，将电竞比赛直播节目从整体上认定为视听作品进行保护符合我国电竞产业的长期发展需求。1983年，在美国Midway案中，法院认为连续重复的动态画面组成的电子游戏可归为视听作品予以保护(9)Midway Mfg. Co. v. Artic Intern. Inc., 704 F.2d 1009, 1012 (7th Cir.1983).。在将电子游戏整体认定为“类电影作品”的案例——“《奇迹MU》案”中，法院认为屏幕显示的画面具有独创性、可复制性，并且具有和电影相类似的表现形式，应当将游戏整体画面认定为类电影作品，同时法院认为已经对游戏整体画面进行了侵权认定，则不再需要进行拆分认定(10)参见上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第23号判决书。。由此可知，电竞比赛直播节目通过现场同步的方式，组合一系列的静态画面、动态画面、声音，对电竞比赛进行拍摄并传播，无论是嘉宾表演画面、现场解说画面、现场镜头切换回放、游戏固有画面、选手操作画面等，还是有的节目运用多元视角的图像剪辑、“蒙太奇”手法等艺术手段进行的制作，这些都是在原电子竞技比赛画面的基础上所进行的大量艺术加工，符合视听作品的构成要件。因此，应当从整体上视电竞比赛直播节目为视听作品并纳入《著作权法》的保护范畴。

四、电竞比赛直播节目的著作权权属配置

虽然《美国著作权法》并未对视听作品的著作权归属进行单独规定，但《美国著作权法》第二百零一条对原始作品和雇佣作品的著作权归属进行了明确，即作品的原始著作权属于作者，合作作品的作者为合作作品的共同所有人。就雇佣作品而言，雇主和委托方被视为作品的作者，享有著作权，除非当事方签订的书面文件有相反的约定(11)17 U.S.C.A. § 201 (West).。这样的制度设计旨在促进科学与艺术的进步(12)U.S. Const. art. I, § 8, cl. 8.。总而言之，将创作者与著作权进行分离，是以制作者为代表的投资者为作品的创作与发行进行了投入，承担了风险，从而要求获得著作权保护的结果[10]。当然，英美法系中强调保护投资者利用其所投资作品权利的立法模式，也为我国著作权法所部分吸纳和采用，即将视听作品的著作权归属于制片者，也就是投资人。对此，在2020年我国新修订的《著作权法》中，有五条涉及了“由当事人约定”的规定，此举无疑体现了著作权“意定主义”在我国著作权法上增强的趋势，其中就包括第十七条明确规定：“视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有。”这不难看出，该条款首先强调当事人的意思自治，其次才规定视听作品归属为制作者。而且，视听作品著作权归属不是按照普通合作作品的归属原则，由共同参与作品创作的人共同享有著作权，而是将著作权整体赋予制作者。此外，尤其需要注意《世界知识产权组织表演和录音制品条约》《保护表演者、录音制品制作者和广播组织国际公约》和《视听表演北京条约》等都对视听作品的权属进行了规定。因此，对电竞比赛直播节目的著作权权属进行规定，既要吸收国际公约中的相关规定，又要以我国著作权法律制度为基础，更要考虑电竞比赛直播节目权利主体的多元性，具体而言：

第一，电竞比赛直播节目开发商享有独立的著作权权属。电子游戏的开发商一般指电子游戏的设计者，如LPL(League of Legends Pro League)赛事的游戏开发商就是拳头游戏公司，而腾讯游戏则是其中国大陆的运营商。也存在本身既是开发商也是运营商的情形，如KPL(King Pro League)赛事的游戏开发商、运营商皆为腾讯游戏。对于电竞比赛直播节目而言，其都是基于游戏运行再创作的作品，作为开发商及运营商对原作品享有的权利也直接及于电竞比赛直播节目。事实上，电子游戏本身受到计算机软件作品保护，游戏开发者付出了辛勤创作的劳动成果，应当对其享有著作权，但电竞比赛直播节目显然与电子游戏不同。因此，必须将电子游戏的著作权和电竞比赛直播节目的著作权进行区分，赋予电竞比赛直播节目开发商独立的著作权。

第二，电竞比赛直播节目参赛选手享有署名权和获得报酬权。电竞比赛直播节目中，玩家或选手操作游戏的过程本质上还是在电子游戏软件预设范围内，所呈现画面内容依旧是游戏内置素材玩法，选手不可能超出这一范围去进行创作。因此，有观点认为比赛选手是在电子游戏的基础上进行的创作，属于演绎作品的作者[11]。但是选手是在已有的电子游戏作品预设范围内进行操作，选手不存在演绎行为与意识，形成画面只是一种简单的操作重现，而非演绎行为。电竞比赛直播画面中出现画面的时间、位置等都是基于制作者的选择，与选手无关。同样也要区分选手操作画面与电子竞技比赛整体画面之间的关系。因此，电竞比赛的选手不是电竞比赛直播节目的著作权人。然而，电竞产业的发展不能忽视选手的正当利益[12]，电竞产业发展的利益也要与电竞选手及其他权利人、社会公众进行分享[13]39，赋予其在电竞比赛直播中署名的权利，并可依法获得报酬。

第三，电竞比赛直播节目主办方以制作者的地位行使著作权。电竞比赛直播节目的主办方享有制作者的地位。作为视听作品的电竞比赛直播节目，兼具艺术性与商品性，是投资者的风险资金投入与作者的辛勤努力共同创作的作品。从公平的角度看，劳动创造价值，作者作为创作者付出了长久的智力创作，理应成为作品的权利人。从效率的角度看，视听作品一般存在众多的作者，若赋予创作者作者身份，首要的任务则是确认谁是作者。这将是一个繁琐的过程，而对于作品的传播与推广则需要众多创作者协调一致，这样可能使得事情更加复杂。一般来说，主办方作为投资人、组织者，对市场规律与行情有更深入的了解，因此，将其统一赋予制作者，即比赛主办方，可以在提升效率的同时增加交易安全。新修订的《著作权法》基本延续了旧《著作权法》对于电影作品和类电影作品的著作权归属制度，从保护投资人的利益角度出发将视听作品视为一个整体，有利于促进这类作品的传播。具体而言，电竞比赛直播节目的主办方对赛事的组织、投资付出巨大的投入，获得授权、签订赞助商、寻找传播方，对比赛直播节目的编排、镜头选取、切换等具体的创作进行细节性的安排，都是不能忽视的创造性劳动，理应赋予其直播节目的制作者地位。

总而言之，在移动互联网时代，电竞比赛直播节目的著作权归属，应当根据新修订《著作权法》的相关规定。首先，由各方主体在赛事筹备组织中对具体的各项权利进行约定，从而更好地对各方权利义务进行分配。在无约定的情形下，可以参考国际奥委会、国际足联、中国全运会等，赋予赛事主办方制作者的地位，由其来统一行使相应权利。其次，各方主体对节目著作权权属进行的约定应优先于《著作权法》的规定，即无论是游戏开发商或者运营商，还是参赛选手以及主办方，都允许其在一定范围内意思自治，以此对获得著作权保护的作品进行清晰的权属分割。再次，在各方主体之间没有约定时，推定由制作者享有视听作品著作权，而视听作品中可能存在或使用了部分已有作品，这部分已有作品的作者则可根据演绎作品权利的归属规则继续享有相关权利。导演、编剧、影视音乐的作者在无约定的情况下，推定享有署名权和财产收益分享权，可以单独使用作品的作者仍然可以独立行使著作权，但不得妨碍视听作品的整体使用[14]。最后，相关参赛选手、解说人员等符合《视听表演北京条约》规定的表演者要求的(13)《视听表演北京条约》第二条(a)款规定：“‘表演者’系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。”，可以享有表演者权的邻接权。