胡安瑞

(山东舜天律师事务所，济南 250100)

就刑事辩护而言，法律论证无不是建立在事实证伪和规范寻找的基础上的。所谓事实证“伪”是相对于公诉方的主张而言的，是建立的证据的基础上的“证伪”；这里的事实既包括实体性事实，也包括程序性事实；这里的“证伪”既包括可能试图将单个证据证伪，也包括将整个证明体系证伪；既包括对证据的证伪，也包括对证明对象(即待证事实)的证伪。在事实的脉络基本梳理清后，对辩护人来说，接着需要做的就是查找法律依据，也即本文所说的规范寻找。此后，辩护人方才能进行法律构成的论证。这里的规范寻找，与王泽鉴先生在民法领域讲的“请求权基础的寻找”[1]是大体上相当的概念，是寻找辩方的请求权基础，通俗的讲是如何准确的查找到相关刑事案件的裁判规则。如果说证据是刑事辩护的基础的话，那么规范寻找就是刑事辩护作为一项法律工作的灵魂，事关在法律人内实现“论证性对话”的成功与否。如果套用三段论的逻辑，规范就是大前提，事实就是小前提，进而得出具体的罪与罚就是结论。对此叔本华曾经讲到“确定前提，而不是从前提中得出结论，才是真正的困难所在，也是易于出错的地方。从前提出得出结论是一个必然的、自发的过程。然而在于困难在于发现前提，在这里逻辑是不起作用的。”[2]

规范寻找说起来简单，做起来却很难。一方面，理论上我国是成文法国家，但实践中层出不穷、变化不定的准予适用的司法解释及指导性案例等又不断被颁布，在刑事司法实践中实际发挥着作用的不同阶层的规范性文件、会议纪要等也不断涌现；……