李学良

（南京信息工程大学法政学院，江苏南京 210044）

一、问题的提出

网络虚拟财产作为刑法上的财产类别应当由刑法提供保护，但此系应然而非实然的论断。 从行为对象来看，德日刑法与我国刑法规定的诈骗罪是一致的，均包含了“财物”与“财产性利益”，网络虚拟财产理当是诈骗罪的行为对象。 就教义学结构而言，占有判断尽管在认定是否构成诈骗罪中具有重要意义，也需判断占有的规范性与事实性，但诈骗罪中仅需关注“打破占有”的问题，而无需与之相随的“建立占有”，即只需满足“物之他人性”即“行为人不可能盗窃和诈骗自己事实上占有的财物”〔1〕张明楷.也论用拾得的信用卡在ATM 机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷［J］.清华法学，2008，（1）：92.。

与盗窃罪“打破占有，建立占有”的教义学结构不同，诈骗罪的理论模型为“虚构事实或隐瞒真相—使相对人陷入认识错误—因认识错误而处分财产—被害人遭受财产损失”，该结构中的核心要素是“认识错误”。 从行为人角度而言，行为需要以虚构事实或隐瞒真相的方式使相对方陷入认识错误，并且相对方基于这一认识错误而实施了处分财产的行为。 如果行为未陷入认识错误而处分财产或尽管存在认识错误，但并非因此认识错误而实施处分行为，则不能认定为诈骗罪中的“认识错误”。 从被害人角度来看，并不要求是被害人自己陷入认识错误，但必须是由享有处分权限的相对方基于认识错误处分财产使被害人的财产遭受损害。……