陆家豪

一、问题的提出：从2008年沪二中民一(民)终字第2101 号判例展开

众所周知，权利概念之出现与个人主义观念之兴起密切相关，而康德通过将权利概念与人的自由意志相结合从而使现代意义上的权利概念得以产生。①参见方新军：《权利概念的历史》，《法学研究》2007年第4 期。而在此之前，霍布斯在其著作《利维坦》与《论公民》中分别有如下论述：“权利的互相转让就是人们所谓的契约。”②[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第100 页。“权利的转让既要求接受者的意志，也要求有转让权的意志。如果缺一个，权利都无法转让。”③[英]霍布斯：《论公民》，应星等译，贵州人民出版社2003年版，第16 页。而后世以卢梭为代表提出的“社会契约论”的观点和主张都可以在霍布斯的作品中找到源头。实际上我们可以看到，早在霍布斯的理论体系中，权利的转让就必须要有一个合意，而这个合意则必须要通过契约来体现，这也为康德后来采取一个不同进路阐释权利概念并进而影响德国的潘德克吞学派奠定了基础，也为近代私法所产生的极为重要的私法自治原则与契约自由原则④契约自由原则正是私法自治原则在契约法上的体现，所谓私法自治原则，经典定义是：个人得自主决定，自我负责地形成彼此之间的权利义务关系。这显然是个人自由意志的体现。为表清晰，以下笔者均采用“私法自治”一词进行论述，而不再赘述“私法自治”原则的下位概念，即“契约自由”原则，因为契约自由原则乃私法自治原则的题中应有之义。……