彭诚信 赵诗文

一、问题的提出

在我国合同法上，要式合同的类型亦非少数，高达二三十种。①如借款合同、租期6 个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同、建设用地使用权出让合同、建设用地使用权流转合同、地役权合同、抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同、土地承包合同、土地承包经营权流转合同、房地产转让合同、房屋租赁合同、船舶所有权转让合同、定期租船合同、光船租赁合同、专利权或专利申请权转让合同、著作财产权的转让合同、合伙企业的合伙协议、合伙企业的入伙协议、中外合资（作）经营合同、劳动合同、物业服务合同、保险合同的变更等。可以说，形式已经严重侵入到民事主体订立合同的契约自由之中，形式强制似乎不再是一种例外。原《合同法》第36 条规定了法定形式瑕疵补正规范，形式的扩张得到很大程度的缓和，该条内容被原文不动地保留在《民法典》第490 条第2 款。②《民法典》第490 条第2 款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”但对于该条款内容的理解，仍存有诸多疑问。

（一）被补正前的合同效力为何

在我国法学界，未按照法定形式作出的法律行为（合同）的效力为何是一个极具争议的问题。不论是原《合同法》还是原《民法总则》，抑或是最新的《民法典》，皆未具体规定当事人没有采用法定形式时法律行为或者合同的效力究竟如何。……