朱文玉，于婉莹

(东北林业大学，黑龙江 哈尔滨 150040)

一、我国知识产权惩罚性赔偿制度适用现状与困境

笔者从中国裁判文书网检索发现，2014—2020年关于知识产权案件与竞争纠纷案件的法院判决书中有12 684件适用法定赔偿制度，而仅有3 289件适用了惩罚性赔偿制度。可见，我国目前知识产权领域的法定赔偿适用比例偏高，而惩罚性赔偿制度在司法实践中的适用还不足。法律的生命在于实施，即使法律对惩罚性赔偿的额度不断提升，但若不能将其行之有效地贯彻至司法实践中，会对权利人的维权积极性造成打击，甚至压制社会创新内生动力。[1]为何我国惩罚性赔偿制度在司法实践中的适用会陷入如此困境，究其缘由：

一是知识产权惩罚性赔偿制度适用条件不明确。2001年《商标法》第二次修改时首次使用了“恶意”一词，但并未对“恶意”一词进行解释。2019年新修订的《商标法》第六十三条也依然没有对“恶意”一词给出相关的法律解释，裁判者在知识产权侵权案件中无法确定是否应予适用。又由于权利人举证能力不足，被侵权人难以对侵权行为的“主观恶意”及“情节严重”予以证明，导致了惩罚性赔偿制度的适用缺乏客观依据。

二是知识产权惩罚性赔偿制度基础赔偿数额难以确定。2019年《商标法》及2020年《著作权法修正案(草案)》均规定侵权行为情节严重的，适用赔偿数额一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。然而在我国知识产权司法实践中，由于知识产权的无形性与其背后的价值难以确定性，被侵权人因侵权人的侵权行为遭受的损失也难以精确地计算，故无法确定基础赔偿数额，也无法计算惩罚性赔偿数额。再有，基础赔偿数额具体倍数的确定无明确的法律指引。[2]在一倍以上五倍以下这一弹性幅度内，如何确定惩罚性赔偿数额，法律规定的缺失也导致了法官更倾向于选择适用法定赔偿，这也在一定程度上造成了法定赔偿的泛化适用。

二、知识产权惩罚性赔偿制度适用条件的完善

(一)先决条件——原告应明确提出适用惩罚性赔偿制度

埃德蒙·伯克曾说过，良好的秩序是一切的基础。想要建立、完善并且在司法实践中得以适用惩罚性赔偿制度，必然要遵循一定的秩序。现行《商标法》第六十三条仅对惩罚性赔偿制度的赔偿金做了规定，但对惩罚性赔偿的适用并无任何规定。法院适用惩罚性赔偿制度是否应以原告诉求为前提，值得我们思考和探究。立法的缺失引发学界热议，有学者主张惩罚性赔偿的适用必须尊重当事人的选择，仅在触及公共利益时法院才可主动适用。还有学者认为，若原告在诉讼中笼统提出法定赔偿诉求，法官也应主动进行惩罚性审查。[3]笔者认同第一种观点，即惩罚性赔偿制度的适用需以当事人申请作为先决条件。首先，惩罚性赔偿制度作为一种民事法律制度，理应遵循民事诉讼中不告不理的基本原则，法院只有在当事人明确提出时才可适用。当事人没有提出适用惩罚性赔偿制度的诉求，法院不得干涉权利人选择的自由而主动适用惩罚性赔偿制度。其次，《消费者权益保护法》和《侵权责任法》中均规定了惩罚性赔偿制度的适用需以当事人的申请为前提条件。最后，惩罚性赔偿制度不仅是一种对权利人遭受损害的补偿，相比民法上传统的填平规则，惩罚性赔偿制度更是一种对侵权人侵权行为的惩罚，是具有一定惩罚性的。所以，为了防止因为法院主动适用惩罚性赔偿制度而出现以权谋私等问题，惩罚性赔偿制度应以当事人申请为前提，这也在一定程度上避免了惩罚性赔偿制度在司法实践中的滥用。

(二)抵消条件——抵消惩罚性赔偿责任的要素

行政处罚与刑事处罚都是知识产权侵权损害赔偿领域内补偿权利人所受损失的救济手段，与惩罚性赔偿制度一样具有一定的惩罚性。在知识产权侵权领域，如何处理好三者的关系，让三种形式的处罚各自发挥作用，避免三者之间相互冲突，且兼顾侵权人与被侵权人是现阶段不可忽视的重要问题。侵权行为人因涉案侵权行为承担刑事制裁及行政处罚后，是否可以在一定程度上抵消其所应承担的民事责任也引起了学界广泛的讨论。部分学者认为，侵权行为人可以依据其已经承受的行政处罚或刑事处罚减轻其应承担的民事责任。还有部分学者认为，为了避免处罚过度的情况，侵权人在承受行政处罚或刑事处罚后，不应当再适用惩罚性赔偿。《商标法》和《著作权法》的司法解释都指出，行政处罚与民事制裁不可同时适用。但依据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》又可得知在工商局作出行政处罚后，相关民事赔偿可以调解，若调解不成，权利人依然可以通过提起民事诉讼要求侵权人承担侵权损害赔偿责任。《刑法》中对涉及知识产权犯罪的规制并不全面，俨然不能适应我国目前知识产权侵权类型复杂多样的社会问题，但由于民事赔偿普遍存在赔偿数额低的情况，部分被侵权人选择刑事诉讼。当刑事责任、行政责任与惩罚性赔偿责任发生竞合时，无论是行政处罚还是刑事处罚，都已经带有惩罚性了，为避免过度处罚，被侵权人在承受行政处罚或刑事处罚后，不应再适用惩罚性赔偿，而应适用补偿性赔偿。这不仅平衡了侵权人与被侵权人之间的利益，也符合过罚相当原则和谦抑性原则。

(三)主观条件——“故意”的明确界定

《民法典》侵权责任编第1185条规定：故意侵害他人知识产权，情节严重的被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。《民法典》侵权责任编增加这一规定无疑加强了对知识产权的保护，但在条文中并没有规定何为“故意”和“情节严重”。法院在审判中无法准确适用惩罚性赔偿，甚至一定程度上扩大了法官的自由裁量权，致使某些应适用惩罚性赔偿制度的案件并未适用，阻碍了我国惩罚性赔偿制度在司法实践中的适用。侵权责任法中将实施侵权行为的主观状态分为过失与故意两种状态。《民法典》中对惩罚性赔偿的侵权行为的表述用词是“故意”而不是《商标法》《反不正当竞争法》中的“恶意”。相比较而言，“故意”比“恶意”更容易判定。这似乎释放出一种信号：对于惩罚性赔偿，该大胆适用就大胆适用。[4]那么“故意”与“恶意”又有何区别和联系？张新宝教授对主观过错依据严重程度作降次排序，分为：“恶意、一般故意(故意)、重大过失、一般过失(过失)、轻微过失。恶意，也称蓄意，是最严重的故意。”[5](P441)单从词语含义的角度解读“恶意”，是指不良的主观状态，很明显“恶意”较之“故意”在主观上有着更为恶劣的侵权意图，是更具有可惩罚性的。“故意”是指行为人明知自己行为的后果，却仍旧放任或希望该后果发生的主观状态。故意侵害知识产权，即明知是他人知识产权而执意实施侵权行为。[6]

美国《兰哈姆法》对商标侵权损害赔偿规定了三倍的赔偿金，但明确表示该赔偿金不是对惩罚性赔偿的适用，而是对受害人损失的补偿。[7]适用惩罚性赔偿的主观条件有：一是故意，故意则分为直接故意和间接故意，前者是侵权人主动积极追求侵权结果的发生，后者则是侵权人放任侵权行为造成的后果。二是恶意，美国侵权法中的恶意是指为了使他人受到伤害而伤害他人的主观意图，恶意比故意有更为不良、恶劣的主观态度和心理，侵权人积极主动追求侵权结果的发生，是更具有可惩罚性的。但“恶意”较“故意”更具有可惩罚性，应当根据具体案件的实际情况和侵权的严重程度进行分析并予以判定。三是重大过失，即由于侵权人的过度自信或疏忽大意而导致损害结果的发生。虽然主观上欠缺恶意的心理，但不能忽视其侵权行为给被侵权人带来的损失。在美国重大过失也适用于惩罚性赔偿制度。

美国惩罚性赔偿制度的司法实践对我国有一定的借鉴作用，但结合我国实际情况，将一般的疏忽、重大过失归为“恶意”是不合理的。惩罚性赔偿较于补偿性赔偿是具有惩罚作用的，所以惩罚性赔偿制度的适用标准较之补偿性赔偿的适用标准也应更苛刻、严格。并且目前我国许多侵权人法律意识淡薄，完全没有意识到自己实施了侵权行为，也有部分侵权人以此辩称的现象。这类辩护虽然不能成为减轻其法律责任的依据，但反映出我国目前法律普及度不高以及公民法律素养有待提高。所以将一般的疏忽、重大过失归为“故意”是不合理的，同时一般疏忽、重大过失也应当排除适用惩罚性赔偿制度。而“恶意”作为最严重的“故意”，当然可以适用惩罚性赔偿制度。在知识产权侵权司法实践中，侵权行为中的“恶意”大致可表现为：(1)重复侵权，即侵权人在接受法院调解得知自己实施的行为涉及侵权或已经收到刑事处罚、行政处罚后，仍继续对同一涉案标的实施其侵权行为的，应视为恶意侵权；(2)侵权人明知其行为已经侵权，试图采用其他措施掩盖其侵权行为的，应视为恶意侵权；(3)侵权人与权利人存在代理关系，实施侵权行为的，应认定为恶意侵权；(4)侵权人对于不法价值的积极追求，也可认定为“恶意”。比如商标侵权人以侵权为业或以侵权不法行为为其主要业务；侵权行为持续时间较长，侵权产品销量较大等。[8]

(四)客观条件——细化“情节严重”的判定条件

侵权行为的情节严重程度不仅左右着该侵权行为是否可以适用惩罚性赔偿制度，也决定了该侵权行为惩罚性赔偿数额的高低。目前我国法律并无“情节严重”的具体标准，但根据司法实践，“情节严重”应参考如下因素：

1.权利人因侵权人所实施的侵权行为而遭受的损失。在认定情节严重时，首要考虑损害后果的严重性，即行为人侵权行为给权利人造成的损害后果的大小。[9]没有损害则没有赔偿，要想适用惩罚性赔偿制度，就必须符合权利人因侵权人实施的侵权行为造成了损失这一必备条件。所以，权利人所遭受损失的多少也理应成为衡量侵权人所实施侵权行为是否属于“情节严重”的一个因素。

2.侵权人所实施侵权行为规模的大小。主要从侵权人实施侵权行为的时间、空间两方面考量。从空间上，即侵权人实施的侵权行为构成跨越一定区域，如侵权产品的生产地、销售地跨越了省、自治区、直辖市，应当认定为侵权行为情节严重。从时间上，新《商标法》第六十二条第二款规定，对五年以内实施两次以上商标侵权行为或有其他严重情节的，应当从重处罚。在知识产权侵权案件判决生效后三年之内，若侵权人继续对同一涉案标的实施侵权行为，也应认定为“情节严重”。

3.侵权人是否属于多次侵权。即侵权人在法院判决生效后或被刑事处罚、行政处罚后五年内，再次实施侵权行为的，应视为“情节严重”。此时对于侵权人实施的侵权行为的对象不要求与之前涉案对象是同一对象，即只要侵权人实施了多次侵权，即使针对不同权利人或不同标的再次实施侵权行为，也应按照“情节严重”判断。这体现了惩罚性赔偿的惩罚性，使侵权者因其侵权行为付出惨痛代价，可以在一定程度上遏制知识产权侵权案件的频繁发生。

4.侵权人所实施的侵权行为对市场秩序以及社会公共利益的影响程度。因侵权人的不良侵权行为，给相关权利人带来巨大损失，严重扰乱原有的市场秩序，对大众利益造成了巨大的不利影响，甚至造成了社会恐慌，此种行为也应属于“情节严重”的情形。

三、明确知识产权惩罚性赔偿制度基础赔偿数额

(一)明确法定赔偿数额不可作为基础赔偿数额

法定赔偿金是法官依据其自由裁量权综合各个方面而得出的赔偿，很难避免判决存在一定的主观性。这项权利对于法官的职业水平有一定要求。法定赔偿数额其自身的不准确性和不可检验性已经决定了其不能作为惩罚性赔偿的基础赔偿数额。否则，会造成法官自由裁量权的滥用以及影响审判结果的公正与合理。

(二)以许可使用费的倍数作为惩罚性赔偿的数额标准

1.以“权利人损失”或“侵权人获利”作为惩罚性赔偿的数额标准，这一方法在司法实践中可操作性不强。原因在于法院在司法调查中无法确定哪一部分是属于“权利人损失”，哪一部分是属于“侵权人获利”，并且当事人举证存在困难。这一问题导致了法院在裁判案件时难以准确计算出相对合理的侵权损害赔偿金额，也使得法官在司法实践中更倾向于适用法定赔偿进行裁判。

2.以许可使用费的倍数作为惩罚性赔偿数额的标准这一办法可操作性具有显著的提升。因为许可费与被侵犯的知识产权本身密切关联，且许可费的数额本身就是由知识产权人与被许可人协商确定的，可以体现权利人对其所有的知识产权的自我估值。[10]除此之外，许可使用费的计算模式相对来说较为固定，法院通过消费者对被侵权标的的认可程度以及被侵权标的对市场的影响力等多个方面综合考虑，作出客观、公正的评估后从而确定许可使用费这一基础数额。由于知识产权具有无形性与价值的不确定性，而许可使用费这一相对固定的数额弥补了其原有的不足，使得惩罚性赔偿制度在司法实践中的适用性增强，也兼顾了权利人与侵权人双方的利益。

(三)确定基础赔偿数额具体倍数应考虑的因素

1.考虑侵权行为的情节严重性。主要从侵权人实施侵权行为规模的大小，是否是多次侵权，权利人遭受的损失以及侵权行为对市场秩序和社会公共利益的影响这四个方面考量。法官应结合个案的实际情况在一倍到五倍这一弹性幅度内确定基础赔偿数额的具体倍数。

2.侵权人的经济水平。惩罚性赔偿制度的确立是为了更好地保护知识产权，遏制侵权行为。但侵权人实施的侵权行为规模较小，且对权利人并无造成很大损失，此时给予侵权人较高的惩罚数额是不合理的，这将大大地打消其积极性和创造力，也不利于知识产权的发展，法院应当做到罪罚相匹配。

3.被侵权标的市场价值。通常情况下，被侵权标的往往具有不俗的市场价值，而且难以精确估量。若被侵权标的关乎国家重大科学技术，关乎社会切实生活，那此种标的背后的价值无疑是巨大且不可侵犯的。此时侵权人对于此种标的实施侵权行为将必定会给权利人的可期待利益带来巨大损失，此时法院可裁定较高的倍数来赔偿权利人所遭受的损失。

综上，随着市场经济发展与知识产权保护意识的提高，惩罚性赔偿制度在我国知识产权保护中也越来越重要，但目前在司法实践中的适用性并不高。只有明确了惩罚性赔偿制度的适用条件，“落实好知识产权侵权惩罚性赔偿制度，切实增强司法保护的实际效果”，[11]完善、细化现有的法律规定，才能使其真正发挥惩罚、遏制侵权行为与保护知识产权的作用。