刘文燕,马金雪

(东北林业大学 文法学院，黑龙江 哈尔滨 150040)

网络因其高效、便捷、传播速度快且成本较低等特点，正成为公民表达利益诉求和反映问题的常用方式与互动平台。但网络制作、传播和评论也要依法依规，网络空间并非法外之地，言论自由也必须在法定的范围内进行，这意味着言论不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利。亦即，法律保护合法的言论自由和信息交流，同时也打击利用信息网络破坏公共秩序的犯罪行为。

笔者在裁判文书网查到以编造、故意传播虚假信息罪定罪量刑的案件31个，其中刑期最短的是拘役三个月，最长的为有期徒刑六年，同时可以适用缓刑。笔者发现，这些案例都是被告人在现实中或者网络上将现有的信息进行编造、修改后发到微信群、公众号或者其他社交媒体网络上，动机一是为了点击量赚钱，骗取关注；二是自身对政府不满，蓄意报复；三是自身法律意识淡薄，为寻求刺激。这种行为导致广大网民对政府不信任，对社会不满，给公安、卫生等部门造成麻烦，严重扰乱了社会秩序，造成网络公共空间秩序的混乱。目前，司法实践中检察机关和法院对编造、故意传播虚假信息行为的认识存在分歧。

一、编造、故意传播虚假信息罪存在的问题

(一)与寻衅滋事罪存在法条竞合

在本罪设立之前，在网络上传播虚假信息的行为，大部分都被判处寻衅滋事罪。2013年“两高”相继出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》等文件，但是法条的规定并不明确。2015年《刑法修正案(九)》施行，设置本罪属于网络时代背景下的必然要求，因而应该用网络犯罪相关的罪名进行惩治。而寻衅滋事罪是流氓罪的产物，一直以来因为“口袋罪”而被诟病，现在要以寻衅滋事罪来处罚网络犯罪，不利于刑法的体系完整。并且现在很多网络犯罪，动机不属于所谓的“流氓动机”，而是单纯以利益为出发点，只是为了获取大量的不正当利益，这样的案例最后以寻衅滋事罪论处不免有扩大“口袋罪”的嫌疑。只有在网络中发布虚假信息、起哄闹事的行为严重扰乱了现实的社会秩序，才能够成立寻衅滋事罪。[1]

学界也对此进行过激烈的讨论。有部分学者认为本罪设立之后对寻衅滋事罪应该继续沿用，因为二者是法条竞合关系。由于寻衅滋事罪的刑罚更严重，所以应当根据《解释》的规定，将传播虚假信息的行为认定为寻衅滋事罪。[2]张明楷教授认为，寻衅滋事罪与本罪是兜底罪名与专用罪名的关系，传播的虚假信息为本罪的四种类型时构成本罪，如果属于其他虚假信息则构成寻衅滋事罪。[3]但另一部分学者认为，本罪出台之后，《解释》相关内容应该失效。[4]从法条的内容可以得出，在网络上散布虚假信息，起哄闹事，或者明知是虚假信息而故意编造、传播，造成社会秩序严重混乱即构成寻衅滋事罪，且寻衅滋事罪比本罪的法定刑要严重。罪刑法定原则作为刑法基本原则之一，就表明刑法应该遵循“重罪重判，轻罪轻判”。本罪所规制的四种犯罪对于社会影响明显是比较严重的四种舆论谣言犯罪，可是却只能判处刑罚较轻的本罪，除去此类型以外的犯罪才会判处比较严重的寻衅滋事罪，这明显违背了刑法的基本原则。该行为与本罪的行为几乎一样，如果两种法规同时生效并沿用，会造成同案不同判，影响以后的司法实践，也会违背相关的法理解释。并且《解释》也是在本罪出台前为了惩治网络上的类似犯罪所设立的无奈之举，且发布时间比较久远，属于旧法，相比《刑法修正案(九)》的规定无法更好地惩治犯罪，发挥刑法的功效。

(二)与编造、故意传播虚假恐怖信息罪的界限不清晰

本罪规定的虚假信息是指与真实情况不符的信息，但从立法目的层面来讲，本罪名要规制的是经过恶意虚构或篡改的信息。“两高”《关于办理妨害预防、控制、突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：突发传染病疫情等虚假信息，属于虚假恐怖信息。 这其中就和虚假信息罪的“疫情”“灾情”相重合，内容之间也没有明显的界限。在相关事件发生时，检方和法院对本情形的意见相左，且两个罪名的法定刑也不一样，同一个行为会因为不同罪名导致不同的法定刑出现，同案不同判。

对于恐怖信息中规定的各项信息类型，几乎均属于需要人民警察出警的行为，那传播、编造虚假信息中的“警情”和“恐怖信息”之间又如何区分呢？笔者认为《解释》在虚假恐怖信息罪的定义上并不完全准确。《解释》出台在《刑法修正案(九)》之前，将以上行为纳入到现有的编造、传播虚假恐怖信息罪也是当时社会现实的产物。但是现在《刑法修正案(九)》已经出台了本罪，就应该各归其位，以防法条竞合的现象出现。

(三)编造、传播行为的认定标准模糊

从目前学界的通说来看，“仅仅存在捏造或者改编行为不能成立本罪”已经不存在很大争议，毕竟“编造”是先出现的，在惩罚传播行为的同时，不能忽略编造的行为。“编造”从词义上讲虽然是凭空捏造的意思，但是现实中不少案件是在现有信息的基础上进行编造，即使只是单纯的编造行为，也有可能造成一定的社会危害。但是因为没有传播行为出现，不会造成很严重的社会危害，只不过是有潜在的危险。笔者认为，本罪的重点应该放在“传播行为”上，毕竟没有传播的行为，是暂时没有造成真正的法益侵害结果的。

大部分研究者的观点是，本罪名规制的行为是“传播”和“编造并传播”这两种行为，“传播”的对象应当是不特定人。[5]也有研究者认为，可以把传播的对象分为特定多数人、特定少数人、不特定多数人和不特定少数人，其中排除特定少数人。[6]但笔者觉得这样的界定过于狭窄。人工智能时代的今天，微信朋友圈不仅仅只由家人和好友组成，而是由许多复杂的社会关系构成，微信朋友圈其实已经具有了媒体属性，所以可以被定义为“公共场所”。虽然在朋友圈发送的信息能看见的对象是特定的，但是这种行为已经会有被不特定多数人所知晓的可能，最终可能造成社会秩序的混乱。所以笔者认为，行为人如果传播的时候预见到或者应当预见到信息被多次转发，就应该被判定为有传播的故意。

如果行为人在传播该信息的时候不知道是不是真实信息，起到了一定推波助澜的作用，这样的行为是否够罪？例如网络大V随意转发虚假信息，虽然是受害者，但起到了很大的传播作用，这样的人该怎么认定？信息网络具有明显的公共属性和社会属性，网络社会已经与现实社会融为一体，成为现实社会的重要组成部分，网络空间也已经纳入到现实生活空间当中。网络信息可以对现实社会产生直接、实质的影响，网络秩序同样隶属于社会公共秩序范畴。行为人对相关信息没有进行仔细的核实、甄别，便随意编辑并在公共网络上进行传播，增加了虚假信息传播的途径和影响，使之更容易被大众所发现，误导了其他群众，破坏了政府的公信力，其行为不仅严重扰乱正常的网络秩序，也严重扰乱了社会公共秩序，其社会危害性不亚于其他扰乱社会公共秩序的行为。所以我们需要在未来的司法实践过程中仔细甄别具体的传播行为。

二、针对编造、故意传播虚假信息罪存在问题的解决措施

(一)明确适用标准

本罪并不与言论自由相冲突，后者是为了更好的保护互联网用户的言论自由所设置的规制。目前《刑法修正案(九)》将现实出现的大部分犯罪都纳入其中，但是仍然存在不少犯罪不属于该罪所能惩戒的范围。现实中如果存在虚假信息的传播行为，且造成了严重的社会影响，都应该受到法律的规制，笔者认为这并不违背刑法的谦抑性特点。《解释》的存在价值是在没有具体刑法条文对现有犯罪现象进行规制的情形下体现的，《刑法修正案(九)》出台了本罪，其中很多实践内容可以利用刑法进行规制，更加符合罪刑法定的要求。

(二)明确虚假信息的内容

笔者认为，如不定义好相关概念，如“险情”“疫情”“灾情”“警情”等，①编造、故意传播虚假恐怖信息罪与本罪作为法条竞合，势必会导致司法实践操作的混乱，不利于正确处理现实案例。因而，通过限缩“恐怖信息”的范围，将“疫情”“灾情”分离出来，同时将虚假信息里面的四种虚假信息进行明确解释，不与“恐怖信息”相混杂，这样可以使得两罪的区分泾渭分明，便于司法实际操作。 希望立法者可以根据刑法的现状将其中具体的虚假信息进行明确归类，具体规制“恐怖信息”的相关内容，这样才能彻底解决两罪之间的问题，使两个罪名都能发挥最大的功效。

(三)明确编造、传播行为的关系

本罪是选择罪名，实施编造或传播其中任何一项行为最终导致社会秩序严重混乱，即可认定为虚假信息罪。笔者认为并不需要同时实施两个行为才能构成本罪，单纯的传播行为也可以入罪，即行为人明知是虚假信息仍然传播的行为，主要针对的就是网络大V等具有严重社会影响的人群类型。如果行为人在同一时间内实施了多个编造、传播虚假信息的行为，若该信息都是同一类型的，或者均为行为人自行编造并传播的，应该按照一罪处理，不进行数罪并罚，只是加重刑罚， 因为同属于一个行为；在不同时期进行的多次编造或传播虚假信息的行为也应该按照一罪处理，加重刑罚即可，因为同属于一个罪名，不需要重复评价。

注释：

①“险情”是指民众财产和人身权益容易造成危险的情况；“疫情”是指传染疾病蔓延、扩散，危及民众生命健康的情况；“灾情”是指自然灾害，危及局部地区民众生命财产安全的情况；“警情”是指需要人民警察出警且一般扰乱社会治安的情形。