徐肖艺

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

犯罪是一种客观存在的社会现象，刑法中有关犯罪的概念模型来自于人们对犯罪现象的意识反应。受限于人的认知能力，客观实在与人的意识反应相分离的现象是普遍存在的，有关犯罪的概念模型并不是总能完美地适用于所有犯罪现象。本文关注的即是这种情况：某类客观存在的犯罪现象与具有定型性的犯罪概念之间的冲突，教唆他人违反注意义务从而导致过失犯罪发生的，若要对其进行处罚，能否在目前刑法理论体系中找到恰当的依据？这一问题不仅有助于检验与反思有关犯罪的概念模式的合理性，也可以促进对某一类犯罪现象的关注与研究。

一、问题之聚焦

根据我国《刑法》第15 条对过失的定义，成立过失应当具备的要素为：具有注意义务和注意能力，由于疏忽或者过于自信而没有注意。[1]“所谓的注意义务，是指法律、法令及社会日常生活所要求的为或不为一定行为时应当谨慎，以避免危害社会的结果发生。”[2]当然，严格意义上的过失犯都是结果犯，除了刑法另有规定以外，在没有发生成立过失犯所要求的符合构成要件的危害结果时，单纯的违反注意义务的行为并不构成犯罪；行为人“教唆”他人违反注意义务没有造成危害结果的，当然也不构成犯罪。例外的情况是刑法分则将某一单纯违反注意义务的行为直接规定为危险犯而不要求危害结果的发生，在此情况下，如果行为人“教唆”他人违反注意义务，则与被教唆人直接构成共同犯罪，适用我国刑法第29 条有关教唆犯的规定。……