王复春，张 驰

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北武汉 430073）

偷换二维码取财行为的刑法定性问题由来已久，争议颇多，尚无定论。虽然实务案例皆以盗窃罪论处，但如下文所述，笔者窃以为诸多盗窃罪解释进路均存在不足之处，另外，无罪说、侵占说、各种诈骗说也同样存在问题。因此笔者试图通过本文对诸学说进行批判并对双向诈骗说进行修正，以期得到最合理的入罪解释进路。

一、无罪说及其批判

对于有争议的案件，无罪说总有一席之地。而由于盗窃罪、诈骗罪处罚的片断性，构成要件行为的高度概括化与现实侵害行为的极富多样化造就了入罪出罪的争议频发。

徐凌波教授认为，将偷换二维码取财行为定罪处刑有“牺牲构成要件明确性，导致口袋化的危险”[1]。一般来说，支持某行为的无罪化主要集中在该行为不具有刑事可罚性、该行为破坏现有犯罪的构成要件两方面，但即便是无罪说的支持者，也是肯定了该行为的社会危害性。可是纵然如此，以“破坏构成要件”为由支持无罪的观点仍不无疑问。

首先，无罪说并非就一定占据着“理性主义”的高点。无罪说的存在固然值得肯定，它考虑了刑法的谦抑性，折射了刑法理论的理性光辉，但是一概以出罪论并不合理。虽然从逻辑上来说，出罪入罪是一个行为评价的一体两面，论证一个足以。但是，某种先入为主的观念往往导致其论证并不充分，难以被众多学者认可，否则不会存在各种进路的入罪解释。……