杜子润

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

为加强党的建设，保持党的先进性和纯洁性，2017年10月24日，中国共产党第十九次全国代表大会通过了《中国共产党章程(修正案)》，在《中国共产党章程》(以下简称《党章》)第七章“党的纪律”部分增加了监督执纪“四种形态”的内容(1)《党章》第四十条：“运用监督执纪‘四种形态’，让‘红红脸、出出汗’成为常态，党纪处分、组织调整成为管党治党的重要手段，严重违纪、严重触犯刑律的党员必须开除党籍。”。2018年8月，监督执纪“四种形态”被写入《中国共产党纪律处分条例》(以下简称《纪律处分条例》)(2)《纪律处分条例》第五条：“运用监督执纪‘四种形态’，经常开展批评和自我批评、约谈函询，让‘红红脸、出出汗’成为常态；党纪轻处分、组织调整成为违纪处理的大多数；党纪重处分、重大职务调整的成为少数；严重违纪涉嫌违法立案审查的成为极少数。”，为新时代强化党内监督提供保障，是“把纪律挺在前面”的具体体现。监督执纪“四种形态”中的第一种形态“经常开展批评和自我批评、约谈函询，让‘红红脸、出出汗’成为常态”是党内监督的基础性工作，目的是让党员干部不犯或少犯错；第二种和第三种形态“党纪轻处分、组织调整成为违纪处理的大多数；党纪重处分、重大职务调整的成为少数”是按照党员干部的错误性质和情节轻重，综合运用组织调整、纪律处分等方式，分类处置、层层防治；第四种形态“严重违纪涉嫌违法立案审查的成为极少数”是党以零容忍的态度惩治腐败，体现了党的政策和策略。然而就揭发型立功而言，《刑法》及相关司法解释中关于认定立功的内容(3)《刑法》第六十八条：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”与《党章》及《纪律处分条例》中监督执纪“四种形态”却无法实现有效的衔接。

一、问题的提出

近年来，职务犯罪案件中的被告人为了减轻罪责，往往在调查、审查起诉或者审判阶段检举揭发他人职务犯罪的事实。被检举揭发的对象涉嫌职务犯罪的事实情况查清后，纪检监察机关根据《纪律处分条例》第五条监督执纪“四种形态”的规定最终没有追究被检举人的刑事责任，仅给予其党纪政务处分。此时，对于被告人是否成立揭发型立功(4)揭发型立功：根据《刑法》第六十八条及相关司法解释规定，属于五种法定立功类型之一，成立要件是对他人犯罪行为的揭发且查证属实的。的问题，司法机关在认定中产生了较大分歧,如王某受贿案。2003年至2018年，被告人王某利用担任A县县长、县委书记及B市副市长的职务便利，在企业改制、获取贷款、职务晋升、房地产开发、工程承揽、项目扶助等方面为他人提供帮助，先后收受、索取他人财物折合人民币共计500余万元。被告人王某在接受监察机关调查期间，检举揭发了B市某局局长受贿50万元的违纪违法事实。经B市纪委监委查证属实，该局局长被采取了留置措施。后依据《纪律处分条例》中监督执纪“四种形态”的规定仅被给予党纪政务处分而未被追究刑事责任。对于被告人王某的检举揭发行为是否可以认定为立功，司法机关存在分歧意见。

第一种观点认为，被告人王某不构成立功。根据《刑法》第六十八条的规定，立功的成立需要被告人揭发他人的犯罪事实，而该案例中被检举人B市某局局长的行为虽被定性为违纪违法但没有被追究刑事责任，因而不属于犯罪事实。此外，根据2010年最高人民法院印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称2010年《意见》)中的规定，被告人检举揭发他人的行为已经构成犯罪，但由于法定事由没有追究其刑事责任、不起诉或中止审理的，不影响认定被告人的立功表现。按照监督执纪“四种形态”处理的情况不属于该规定中法定事由包含的情形。因此，不能认定被告人王某的立功成立。

第二种观点认为，被告人王某构成立功。该案中被检举人B市某局局长的违纪违法行为实际已经构成犯罪，只是根据《党章》及《纪律处分条例》中监督执纪“四种形态”的规定仅给予其党纪政务处分，而不再追究其刑事责任，这应该属于2010年《意见》中不影响立功认定的法定事由中其他法律规定免予追究刑事责任的情况。此外，揭发型立功的成立条件不包括被检举人被追究刑事责任，若不认定被告人王某的立功成立则在量刑时对被告人显失公平。故应认定被告人王某构成立功。

2010年《意见》中提到的未追究刑事责任但不影响立功认定的法定事由在《刑事诉讼法》第十六条中规定了几种情形(5)《刑事诉讼法》第十六条：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”，而《党章》及《纪律处分条例》中规定的按照监督执纪“四种形态”处理的情形是否属于法定事由的范围存在争议。实际上，在职务犯罪案件中造成司法机关对揭发型立功的认定产生分歧的本质原因，是揭发型立功的成立条件是否以被检举人被追究刑事责任为前提。若揭发型立功的成立以追究被检举人刑事责任为前提条件，那么案例中被检举人B市某局局长没有被追究刑事责任，被告人王某则不构成立功；与此相反，若揭发型立功的成立不以追究被检举人刑事责任为前提条件，那么该案例中被告人王某可以构成立功，被检举人B市某局局长没有被追究刑事责任的结果对被告人王某立功的成立没有影响。

二、揭发型立功的认定

立功是我国特有的量刑制度，认定立功成立与否应严格按照《刑法》及相关司法解释的规定，忠于法律条文。由《刑法》第六十八条及1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称1998年《解释》)第五条可知，立功的法定情形共有五种：第一是检举、揭发他人犯罪行为且查证属实的；第二是提供侦破其他案件重要线索且查证属实的；第三是阻止他人犯罪活动的；第四是协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的；第五是其他有利于国家和社会的突出表现的。关于揭发型立功，《刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的……可以从轻或者减轻处罚。”首先，要求被告人有检举揭发他人的行为；其次，被告人所检举揭发的应该是犯罪行为而非一般违法行为；最后，被检举揭发的犯罪行为经司法机关查证后确认属实。由《刑法》及相关司法解释可知，揭发型立功的成立条件并不包括被检举人被追究刑事责任。被告人的检举揭发行为只要能够实现有利于国家和社会打击犯罪的目的，就应当认定被告人揭发型立功的成立。若被检举人被追究刑事责任属于揭发型立功的成立条件之一，便超出了刑法条文中关于立功的规定内容的解释范畴，超出了条文本身的含义且违背了立功制度的立法意图，与罪刑法定原则相抵触。

关于立功成立的条件，学界有多种观点。有学者提出二要件说，认为立功的成立需要客观要件与主观要件。客观要件是指被告人的立功行为对国家与社会是有贡献的；主观要件是指被告人需要具有悔罪的态度[1]。有学者提出三要件说，认为立功的成立需要主体要件、行为要件与实质性结果要件。主体要件是指立功的主体为触犯刑事法律已归案的犯罪分子；行为要件是指犯罪分子要主动向司法机关提供未掌握的犯罪线索、犯罪证据、犯罪人踪迹，或其他对社会有重大贡献的行为；实质性结果要件是指其提供的线索、证据等必须导致案件的侦破或犯罪嫌疑人的归案，其对社会有突出贡献的行为也必须有实质性成果[2]。还有学者依据《刑法》第六十八条以及1998年《解释》中关于立功成立规定的内容，提出四要件说，认为立功的成立需要主体要件、客观表现、主观要件与时间要件。主体要件是指立功的主体须为犯罪分子；客观表现是指犯罪分子的行为属于《刑法》规定的几种情形之一，且该客观立功表现必须具有某种实际效果，立功的形式不同，其要求的实际效果也有所不同；主观要件是指被告人可以是自愿的，也可以是经教育后进行的检举、揭发他人犯罪行为等[3]；时间要件是指立功表现的发生以到案为开始时间，截止时间包括判决生效前后，可以是在侦查、起诉、审判阶段也可以是在服刑期间[4]416。关于立功的成立条件，学者的争论焦点均未涉及是否要求被检举人被追究刑事责任。实际上，只要被告人检举揭发他人的犯罪行为一经查证属实，立功制度打击犯罪的目标就已经实现，被告人的检举揭发行为便已经为国家与社会作出贡献。因此，揭发型立功的成立条件应该描述为被告人揭发他人的犯罪行为且经查证属实，不需要被检举人被追究刑事责任。前述案例中，被告人王某检举揭发B市某局局长的违法犯罪行为，且经B市纪委监委查证属实，这已经满足揭发型立功的成立条件，应认定被告人王某构成立功。

立功制度存在一种特殊情形，即因法定事由未被追究刑事责任的，不影响揭发型立功的成立。2010年《意见》第六条规定，当被告人检举揭发他人的行为构成犯罪时，若因法定事由不追究刑事责任、不起诉或终止审理的，则不影响对被告人立功表现的认定。此处的法定事由即为《刑事诉讼法》第十六条规定的依法不追究刑事责任、不起诉或终止审理的情形，分别是：第一，犯罪行为的情节显著轻微、危害不大的；第二，犯罪超过追诉时效的；第三，犯罪在判决后经特赦令免除刑罚的；第四，刑法规定中告诉才处理的犯罪，而被害人没有告诉或撤回告诉的；第五，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，以及其他法律规定免予追究刑事责任的兜底性条款。以上不追究刑事责任的情形可以归纳为三种类型：第一，不构成犯罪的行为；第二，在是否构成犯罪的界线徘徊时出现了特定事由；第三，构成犯罪行为但因法定事由出现不再继续执行刑罚的。第一种类型是指对社会危害性不大的行为，没有达到构成犯罪的程度，不能按照犯罪行为论处，自然就不追究其刑事责任。第二种类型是指行为是否构成犯罪尚未可知，但出现了法律规定的特殊情形，不再追究其刑事责任。如超过追诉时效，则默认为追诉机关放弃了追诉该行为的权利。既然没有对被告人进行追诉、依法审判的合法程序，自然就不存在追究其刑事责任的可能。第三种类型是指行为人已经被定罪量刑，因特赦令而不再对其继续执行刑罚，但对其行为的有罪宣告依然有效。2010年《意见》规定，被检举人的行为是上述类型中的任何一种而未被追究刑事责任的，都不影响被告人揭发型立功的成立。《党章》及《纪律处分条例》中监督执纪“四种形态”的规定属于党纪而非法律，既不属于《刑事诉讼法》规定的情形，也不属于兜底性条款中的其他法律规定的免予追究刑事责任的情形。因此前文所述案例中被检举人B市某局局长因监督执纪“四种形态”的规定没有被追究刑事责任，不属于2010年《意见》中规定的因法定事由不追究刑事责任的情况，进而不能由此认定被告人王某构成立功。

三、揭发的他人职务犯罪未被追究刑事责任时成立立功的根据

尽管前文所述案例中被检举人B市某局局长依据《党章》及《纪律处分条例》的规定没有被追究刑事责任，且该未被追究刑事责任的处理情形不属于2010年《意见》中规定的因法定事由不追究刑事责任不影响立功成立的情况，但仍然可以认定被告人王某揭发型立功的成立。

(一)被检举揭发的犯罪行为一经查证属实，被告人即构成立功

尽管被检举人按照监督执纪“四种形态”的规定没有被追究刑事责任，但其违纪违法行为实质上已经符合犯罪构成要件，属于犯罪事实，满足对其依据刑法定罪量刑的要求。被告人所检举揭发的内容价值实现了客观真实性与有效性的统一，只是根据党纪党规被采取了其他的处理措施而未被追究刑事责任。如前文所述，追究被检举人的刑事责任本就不是揭发型立功的成立条件之一，故被检举揭发的犯罪行为一经纪委监委或检察院查证属实，便可以认定被告人揭发型立功的成立。

(二)认定揭发型立功成立符合立法意图

学界对于立功制度的立法意图与价值取向有较为一致的认识，即更好地为国家和社会打击犯罪，实现国家的刑罚权，保证刑罚的经济性。例如，“立法者在设立该制度之初，就是希望以牺牲被害人的部分利益和部分正义，来换取犯罪人所掌握的犯罪线索，从而更好地为国家打击犯罪的职能服务”[5]104。“立功制度是立法者的一种功利追求，刑事政策始终是与刑罚的功利追求联系在一起的。”[6]49也有学者提出立功制度的建立基础包含四方面，分别为道义根基、理论根基、政策根基和实践根基。理论根基中最重要的部分即立功制度的设立目的。“刑法中设立立功制度，其目的可能非只一端，但鼓励犯罪分子积极主动地检举揭发其他犯罪行为，瓦解犯罪分子，帮助司法机关侦查抓捕罪犯，从而在减少司法成本的同时查处更多的犯罪，消除社会潜在的隐患，实现社会治安形势的稳定与好转恐怕是最为重要的目标。”[7]“立法者出于功利的目的，为了最大限度地查获罪犯，使国家刑罚权得以实现，便确立了立功制度。”[8]136“立功制度的功利性价值，是指其在打击犯罪、预防犯罪方面的积极作用。这是立功制度的外在价值，是立法者设立该制度的原始动力。”[9]

立功制度在设立之初就有明显的目的性，旨在通过检举揭发他人的犯罪、提供线索等方式来实现高效打击犯罪，瓦解犯罪分子的目标。尤其在职务犯罪中，其主体是国家工作人员，有机会掌握更多、更真实的线索，且该主体的文化水平普遍较高，行为人大多数会选择立功来为自己争取从宽处罚的机会。职务犯罪的隐蔽性与高端化使得监察机关与检察机关在调查中面临极大的阻碍，而揭发型立功恰好能为调查职务犯罪案件带来极大的作用。首先，认定被告人揭发型立功的成立有助于实现刑法一般预防的目的。一般预防是指通过对犯罪人适用刑罚的手段来警示并遏制社会中潜在的不稳定分子，行为人被检举揭发其职务犯罪的事实有利于刑法一般预防目的的实现。其次，被告人检举揭发他人的职务犯罪行为，极大地提升了案件侦办的效率，节约了司法资源。被告人检举揭发他人犯罪行为一经查证属实，便会提升打击腐败犯罪的社会效果，对潜在的犯罪人群有一定的警示作用。再次，当被告人检举揭发他人的职务犯罪查证属实后即认定其构成立功，会极大地鼓励其他职务犯罪的被告人积极检举揭发相关行为。另外，按照《党章》及《纪律处分条例》中监督执纪“四种形态”的规定，被揭发人职务犯罪经查证属实，但仅被给予党纪政务处分而未被追究刑事责任的情况不属于2010年《意见》中规定的法定事由，但基于揭发型立功的成立条件及立功制度的立法原意，认定被告人揭发型立功的成立是有利于现阶段《监察法》与《刑法》的有效衔接的，更有助于提高被告人检举揭发他人职务犯罪行为的积极性，同时给被告人一个赎罪的机会，认可被告人未来犯罪的可能性有降低的趋势，为社会带来一定的正面效果。因为“悔罪从刑法的特别预防价值看，意味着犯罪嫌疑人、被告人意识到自己的行为是错的，内心对此感到悔恨，也表明其人身危险性降低”[10]。最后，案例中被检举人的行为仅被给予党纪政务处分，亦从侧面说明其职务犯罪行为的危害性与严重程度没有达到较高的程度。因此，在结合被告人检举揭发他人职务犯罪的事实对其进行量刑时，被告人的揭发型立功对其量刑结果实质影响相对较小，不会严重违背刑罚的公正性，符合罪责刑相适应原则的要求。

(三)认定揭发型立功成立符合立功制度的功利主义属性

大部分学者认为我国立功制度具有功利主义的属性并以此为理论基础。例如，有学者认为“根据刑法中有关立功制度的规定及国家设立立功制度的目的，立功制度的本质应为功利主义”[11]。有学者提到立功制度“其本质具有二重性，一是主观上的趋利避害性，即为了得到法律的从宽处理；二是客观上的有益社会性”[12]。也有学者认为“立功制度是以功利主义为其价值基石”[5]104。还有学者“从法理上来分析, 立功制度的本质是功利主义。从现行刑法的规定来看，立功的本质也是功利主义”[8]136。上述观点基本代表学界大多数学者的想法，但也有学者对我国特有的以功利主义为基础的立功制度提出批判与质疑。例如，有学者提出我国的立功制度具有严重的功利偏向，可能导致违反罪责刑相适应原则的结果[6]49。也有学者提出“我国的立功制度实际上是与功利主义原理不相符的。从总体上看，立功制度表面上是追求国家和社会的利益，但是实际上它并不能实现‘最大多数人的最大幸福’，因此它是不符合功利主义原则的”。

关于立功制度的本质，理论界的观点诸多，简言之有以下几种：第一，有利国家的正义行为说。该学说指出无论何种立功都隐含了一致的行为属性，即有利于国家与社会发展的正义行为。行为人在犯罪后实施了法律规定的立功行为，客观上是其对国家与社会作出的贡献，这是社会良性运行的表现，立功作为一种正义行为，依法应当认定其具备了从宽处罚的情节[13]；第二，社会有益行为说。该学说提出者认为立功的本质是一种为社会带来利益的客观行为，刑法之所以设立立功制度以在量刑中对行为人进行从宽处罚，正是以有益社会的效果为出发点[14]；第三，主观恶性减小说。该学说支持者认为立功制度的思想基础是行为人的悔罪态度，只有主观上具有悔罪态度才可以指导人去完成立功的客观行为，因而立功在一定程度上反映了行为人主观恶性的减小，立功制度的本质是行为人的悔罪[4]419；第四，法定正义行为说。该学说认为立功的本质有二：正义性与法定性。法定性指无论是在量刑阶段还是刑罚执行阶段，只要行为人检举揭发他人的犯罪行为或为侦破案件提供重要线索或成功阻止了犯罪活动的发生等，都属于《刑法》及相关司法解释规定的对国家和社会有一定贡献的行为，都可认定为立功的表现。正义性指行为人检举揭发他人的犯罪行为。同司法机关一起与违法犯罪作斗争，当然应认可其为正义行为[15]。

上述几种观点都有值得借鉴的地方，但相应地都存在缺陷。首先，有利国家的正义行为说忽视了在认定行为是否符合正义性时，需要人进行价值判断这一主观性特征。行为人的立功行为也并非必然具有正义性，当行为人是抱着逃避刑罚处罚的心理或打击报复他人的心理进行立功时，也有可能扰乱正常的司法秩序，客观上便很难认为其行为具有有利国家的正义性。其次，社会有益行为说着重强调了被告人的立功行为对国家与社会作出的积极贡献，但忽视了其主观上不存在悔罪态度的可能性。再次，主观恶性减小说将立功制度的本质归结为行为人主观的悔罪态度，不符合刑法基本的立法精神，并且被告人的悔过态度是真实自愿的还是经司法机关工作人员教育、劝导后作出的亦无法确定，因而该观点具有较大的缺陷。最后，法定正义行为说的法定性所包含的范围较大，而正义性是一种主观的较为抽象的产物，会随着政策、环境的变化而改变，具有极大的不稳定性。

笔者认为，立功制度的理论基础是功利主义。立功是一种功利性行为，其本质应是社会有益行为说与其功利性的结合。认定被告人揭发型立功符合立法者在建立立功制度时的立法意图，通过鼓励被告人积极检举揭发他人职务犯罪的行为，协助司法机关侦破相关案件，将国家惩治腐败犯罪、提升司法效率放在首位，实现更高效地打击腐败犯罪的目标，保证国家与社会的长治久安。2009年，最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称2009年《意见》)，根据职务犯罪的特点规定了四种情形不可认定为立功：其一，据以立功的线索、材料来源是被告人通过非法手段或者非法途径获取的；其二，据以立功的线索、材料来源是被告人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；其三，据以立功的线索、材料来源是他人违反监管规定向被告人提供的；其四，据以立功的线索、材料来源是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。这四种排除性规定表明，职务犯罪中不可以认定为揭发型立功的行为是指行为人据以立功的线索、材料来源是不合法的或是通过职务便利获取的，而本文中揭发型立功并不违反此排除性规定。因此，基于立功制度所追求的功利化效果，以及对被告人从轻或减轻处罚所节约的成本，认可职务犯罪案件中被告人的揭发型立功行为符合功利主义原则的要求。

(四)认定揭发型立功成立能够保障被告人的合法权益

尽管被检举人因按照《党章》及《纪律处分条例》中监督执纪“四种形态”的规定处理未被追究刑事责任，且这不属于2010年《意见》中规定的不影响立功成立的法定事由，但是基于罪刑法定原则，揭发型立功的成立条件应严格按照刑法条文的规定，遵循立功制度的立法原意。当被告人检举揭发他人犯罪事实一经查证属实，被告人便构成揭发型立功。若不予认定，则是对其揭发检举他人职务犯罪行为的否定，不但挫伤被告人改过自新、悔罪的积极性，打击其立功抵罪的良好态度，也违背了立功制度设立之初的原始动力，与司法实践中全力打击犯罪、瓦解犯罪分子的现实需求背道而驰。在量刑时不评价被告人的立功行为极大地侵犯了被告人的基本权利，对被告人而言显失公平。不仅如此，被告人所揭发的职务犯罪事实需要监委的查证，在此期间，被告人将一直处于羁押状态，等待立功线索被查实而羁押于看守所所受损失，可能远大于因立功而获得的从宽处罚所带来的利益，若不认定其揭发型立功的成立实际上进一步损害了被告人的合法权益。

四、余论

在揭发型立功的案件中，对公职人员按照《党章》及《纪律处分条例》中监督执纪“四种形态”之规定进行处理的情况日渐增多，因而不可避免地出现行为人(即被揭发人)虽然实施了犯罪行为且经查证属实，但仅被给予党纪政务处分而未被追究刑事责任的情况。因该情形不属于2010年《意见》中规定的法定事由，使得司法机关在认定被告人(即揭发人)是否构成立功时存在争议。立法机关应尽快出台关于认定立功的司法解释，明确规定此种情况属于不影响立功认定的情形之一。上述实施检举揭发行为的被告人构成立功，按照刑法规定在量刑时对其从轻或减轻处罚，以鼓励与认可其检举揭发行为对国家与社会打击腐败犯罪作出的积极贡献。与此同时，认定立功的程序也应有具体的司法规定，以切实保障被告人的合法权益不受损害。在纪委监委的调查阶段，应明确、及时告知被调查人有关立功的法律规定以及立功行为的法律后果，保证被调查人知晓该制度，从而鼓励其提供更多关于职务犯罪的信息，更加科学高效地惩治与预防腐败犯罪。在审判阶段，公诉机关应确保被告人构成立功的证据全部提交法庭，接受法庭调查，控辩双方就认定被告人是否构成立功的证据进行充分质证，最后由法官认定被告人是否构成立功，并根据立功行为的类型、立功带来的实质性结果及其重要程度等因素决定其对被告人量刑结果的影响，以确保被告人辩护权的全方位实现，最终达成政治效果、纪法效果、社会效果的有机统一。