柯林霞

（南通大学 法治现代化研究中心，江苏 南通 226019）

2020 年是《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020 年）》的收官之年，也是验收之年。该纲要的主要目标是“到2020 年，社会信用基础性法律法规和标准体系基本建立，以信用信息资源共享为基础的覆盖全社会的征信系统基本建成，信用监管体制基本健全，信用服务市场体系比较完善，守信激励和失信惩戒机制全面发挥作用。政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设取得明显进展，市场和社会满意度大幅提高。全社会诚信意识普遍增强，经济社会发展信用环境明显改善，经济社会秩序显著好转”。该纲要要建设的这个美好社会就是诚信社会，而失信惩戒制度则是构建诚信社会的基本方法之一。

诚信社会建设带着失信惩戒的疾风迅速打破了先前社会的平静，失信惩戒是一种在信用信息数据库基础上运用行政、司法、道德、市场等综合性手段对违反诚实信用原则且危及信用秩序的行为进行惩戒来达到规范社会各主体信用行为的社会约束机制。笔者以失信惩戒为关键词进行搜索后发现，拒服兵役、上访、家庭暴力、超载、违规停车、不孝顺父母等越来越多的行为被纳入失信惩戒的范围。同时，社会公众对失信惩戒的质疑之声亦不绝于耳，对其最猛烈的抨击来自它的不当扩张，人们谴责失信惩戒应用在一些不恰当的领域，至于为什么这些领域是不恰当的，又没有人能够说得清。本文试图作这方面的努力，从失信行为本身着手，进而为厘清失信惩戒的边界奠定基础。

一、失信惩戒的制度形成及针对的标的

（一）失信惩戒的制度形成

从失信惩戒制度的起源和演进过程来看，失信惩戒几乎与法律共生共长，《十二铜表法》冷酷地允许债权人拘禁债务人，如果在穷尽一切手段后仍不能实现债权，债权人对失信的债务人有生杀予夺之权。债权债务关系方面的规范最初就带有惩戒的基调，谁也不能否认那本质上是一种失信惩戒。只是这些规则散见于各项法律法规之中，并没有在名义上生成一种相对稳固的制度，失信惩戒制度的创生是近代以来的事情，足见人类关于失信的创伤积累到一定程度才会改变规范信用行为的方式。在我国，失信惩戒制度的逻辑起点是通过惩戒失信行为来保障社会信用秩序，失信惩戒制度是和诚信社会建设紧密相连的。作为一种专门意义上的制度，它经历了三个不同的阶段：第一个阶段是以司法为主导的失信惩戒制度的建立。最高人民法院于2010 年发布《关于限制被执行人高消费的若干规定》，于2013年发布《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，并相继对这两个规定进行了修改。这两个规定共同托起失信被执行人惩戒制度，国人也是自此开始领略失信惩戒的威力。正如最高人民法院所言：“信用惩戒是失信被执行人名单制度的主要价值所在。”第二个阶段是在《征信业管理条例》（2013年）、《企业信息公示暂行条例》（2014年）的引领下，上海、陕西、湖北、河北、浙江、河南等地陆续出台社会信用条例，形成了初步的失信信息目录，拟定了相应的惩戒措施。被赋权的惩戒机关通常是行政机关或经授权的具有社会管理职能的机构，由此初步建立起以行政为主导的失信惩戒制度。第三个阶段是失信联合惩戒阶段。国务院《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020 年）》提出，“建立多部门、跨地区信用联合奖惩机制。通过信用信息交换共享，实现多部门、跨地区信用奖惩联动，使守信者处处受益、失信者寸步难行”，第一次旗帜鲜明地拉开了失信联合惩戒的帷幕。一种从来没有过的新现象出现了，那就是最高人民法院和国家发改委等机关联合起来签署联合惩戒备忘录，司法机关和行政机关联手惩治失信行为。至此，从以司法为主导的失信惩戒到以行政为主导的失信惩戒，再到失信联合惩戒，失信惩戒的制度轮廓初显。

（二）失信惩戒针对的标的：法律意义上的失信行为

应当明确，社会学意义上的失信行为和法律意义上的失信行为并非同一概念。社会学意义上的失信行为强调的是个体言行上的不一致，即不能信守诺言、做事不诚实、存在欺诈或其他不当行为。而法律意义上的失信行为更注重社会公共秩序的维护，即如果行为人的行为危及社会公共秩序，对社会、集体或他人造成损害就反向推定为非善意，落入失信行为的范围；失信的表现不再拘泥于行为上是否违背诚实信用原则，而是行为是否造成一定的危害后果。在这个过程中，法律将人分为两种，一种因守信而受激励，另一种因失信而受惩戒。

在实践中，ICE8000 国际信用标准体系列举了九类失信行为①，既有未善意遵守法律法规的行为，也包括未善意达成契约的行为，还包括那些违反人类普适价值原则的不当行为。在我国，2008年由国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布的《信用基本术语》（GB/T 22117—2008）将失信界定为“信用主体没有按照约定履行承诺的行为”②。到了2018 年《信用基本术语》（GB/T 22117—2018）之时，失信的概念被变更为“信用主体未履行承诺的行为”③，而且进一步指明，信用是“个人或组织履行承诺的意愿和能力”，“承诺包括法律法规和强制性标准规定的、合同条款等契约约定的、社会合理期望等社会责任的内容”④。可见，10年间，从官方的角度来看，失信不再单纯是一种背约行为，而是囊括了更广泛的内容，违法行为以及违背“社会合理期望等社会责任”的行为都被纳入失信行为的范畴，失信行为的范围明显扩张。前后两个版本的《信用基本术语》清晰地记录了失信概念的变迁，但是这种变迁并未为社会公众普遍接受，以致即便是一些从事信用理论研究的学者都不能完全理解为什么要将那些看起来和信用无关的违法行为或不道德行为纳入失信惩戒的范围。但总体上，我国官方关于失信行为的界定和分类标准是和国际接轨的，只是这种官方标准取得社会公共文化上的认同尚需要一个过程。费孝通先生提出：“在任何社区中，它的社会结构，它的文化搭配，在时间切面上，永远不会是一个完全一贯的合理图样。结构中有相配部分，亦有矛盾部分，有相关的部分，亦有冲突的部分。”⑤这也是一种在情理上可以理解的“脱节”。

在立法上，尚没有任何一部法律文件对失信行为作过明确的界定。《上海市社会信用条例》第二条指出：“本条例所称社会信用，是指具有完全民事行为能力的自然人、法人和非法人组织，在社会和经济活动中遵守法定义务或者履行约定义务的状态。”一模一样的规定出现在《河南省社会信用条例》第三条和《南京市社会信用条例》第二条中，这间接表明社会信用条例所指向的失信行为是违背法定或约定义务的行为。《上海市社会信用条例》列举的失信信息目录亦遵循这样的思路，保持了内在统一性。但是，河南省和南京市的社会信用条例却突破了这一形式逻辑，将违法、违约行为之外的很多行为，如拒服兵役、医闹、冒用他人证件乘车等行为也囊括其中，使失信行为的范围远远扩展至“违背法定或约定义务的行为”之外，一头直达违法行为的边界，另一头又扎进道德领域，将社会学意义上的失信行为和法律意义上的失信行为混同了。

社会学意义上的失信行为和法律意义上的失信行为是不同的概念，社会学意义上的失信行为囊括了违法行为、违约行为以及其他违背社会责任的行为；而失信惩戒制度下的失信行为指向的是法律意义上的失信行为，一般只有两个种类，即违法行为和违约行为。

二、对失信行为的惩戒：扩张趋向与法治困境

当下的情形是，失信惩戒正处于一个不断扩张又不断修正的时期，失信惩戒不仅被作为一种经济手段，更被作为一种社会控制手段，成为社会治理的重要工具之一。失信惩戒的范围不再限于违约、违法行为，干扰社会秩序的很多不当行为被纳入惩戒的范围，失信惩戒的范围大大扩张，成为帕舒卡尼斯所称的基于经济便利的“社会技术规范”⑥。

（一）失信惩戒的扩张趋向

首先，越来越多的行为被认定为失信行为，继而成为失信惩戒针对的标的，包括霸座、违规停车、地铁进食、乱扔垃圾、拒服兵役、随意停放共享单车、不诚信填报高考志愿等。其中不乏引起广泛争议的内容，比如将“不常回家看看”的子女纳入失信惩戒对象的范围中。

其次，惩戒的力度和规模逐渐扩大。《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020 年）》发布以来，联合惩戒成为一种风潮在全国范围内流行开来。据罗培新在《社会信用法：原理·规则·案例》一书中统计，2015 年12 月至2017 年8 月这1 年多的时间里，各个部门出台联合惩戒的备忘录或通知已经多达22个⑦。有学者指出，截至2020年1月，国家层面的全国性联合惩戒备忘录共51个⑧，当今的局面是“新的黑名单、惩戒措施每天以惊人的数量和速度涌现，普通老百姓难知其详”⑨。

究其原因：一方面，在社会信用领域，由传统道德伦理支撑的旧体制实际上已经解体，但新的体制尚未正式形成，混乱不可避免。在这个过渡期内，行政力量以其灵敏的特性迅速弥补了当前信用领域的真空。在我们这样一个幅员辽阔的国家，短期内很难在全国形成上下一致的失信惩戒标准，中央鼓励地方先行先试，一切都在摸索之中，一切也在不断尝试之中，故而缺陷重重。另一方面，失信惩戒的功效显而易见且立竿见影，这不是凭空想象出来的，而是经过无数实践总结出来的。这个机制迅速得到各个机构的认可，并在可能的范围内广泛地被采纳，实务感强烈的政府意图在整个社会编织起一张防御失信的大网，使得失信惩戒的扩张成为不可避免的事实。

（二）失信惩戒的法治困境

信用体系的现代化无非是从传统社会的管制方式向新型的以法律为依归的管制方式进化，而目前构建失信惩戒机制的最大困境在于失信惩戒遵循的主要不是法律而是政府指导性文件，这与法治理念有一定的不兼容性。

第一，惩戒面过于宽泛。既包括违法、违约行为，也包括霸座、违规停车、拒服兵役、地铁进食、随意停放共享单车、妨害疫情防控等行为，乍看上去，失信惩戒像一个杂货袋，无论是违法、违约行为，还是不道德行为，都可能归入失信惩戒的范围。但毫无疑问，失信惩戒制度应该相比其他制度对失信行为的处置更具专业性，也更严格。失信惩戒的立法意图是惩戒失信人，而其字面立法语言意在打击一切违法者和违约者，如果再加上败德者，失信惩戒制度简直就是“万能之法”了。《南京市社会信用条例》将违法饲养烈性犬、传销、医闹、冒用他人证件等行为统统纳入失信信息就是混淆了法律意义上的失信和现实意义上的失信的界限，除非以上行为达到违法的限度，否则不应进入失信惩戒制度的视野中。

第二，泛道德化倾向严重。传统上，霸座、随地吐痰、违规停车等行为一直被界定为不文明或不道德行为，但多地的社会信用条例将其纳入调整范围。“以德入法”，以道德作为失信行为认定的依据成为失信惩戒的一个特征。有学者指出，“对这些行为进行失信联合惩戒，从形式上虽具有法律依据，但法律本身掺杂了道德，因此也造成惩戒的泛道德化”⑩，使得法律和道德之间的界限开始模糊。

第三，存在合宪性问题。失信惩戒公开失信信息，制造的“示众”效果涉及对人格权的侵犯，因失信被剥夺就业资格客观上限制了公民的社会经济权利，限制出行妨碍了公民的人身自由，失信惩戒制度在失信人和其他公民之间进行隔离和区分，客观上又有碍公民平等权的实现。在失信惩戒制度运行中，基于法治理念不应该轻易触动某些东西，比如人身自由和尊严，因为它们属于国际法上常常提到的“不可克减”的权利。

三、失信惩戒制度下失信行为的范围

本文所涉虽然与规则制定有关，但规则形成过程同样涉及事实的确定或归类问题。

（一）失信行为的范围及例外

1.违法行为及其例外

自从违法行为进入失信行为的序列，传统失信行为的既定框架被打破，失信行为不再是背约行为的别称，而是被赋予更多的含义。在社会科学的语境下，违法行为已经是一个相对成熟稳定的词语，诚如艾德华·H.列维所言，“那些已经被发现了的词汇在被频繁使用的过程中渐渐获得了它们自己的尊位，并且在相当大的程度上控制了使用的结果”。简言之，社会科学也已经在相当程度上控制了违法行为这个概念使用的特定场域和情境，所以，在过去，违法行为和失信行为之间的不可通约性极其明显，以致很难找到一个共同的尺度去同时度量失信行为和违法行为，但现在，这个共同尺度已经被找到，那就是诚实信用原则。失信行为与违法行为的相似性和差异性的比较最终会体现为某一个交叉点，当这个交叉点被公众所接受时，违法行为就和失信行为之间具备了可通约的基础，而诚实信用原则就是这个交叉点。违反诚实信用原则的行为即不诚信行为，意指那些“恶意、不诚实、欺诈、欺瞒、伪装或假装”等行为，有谁能否认，违法行为尤其是那些故意犯罪，几乎都带有“恶意、不诚实、欺诈、欺瞒、伪装或假装”中的某一个特征呢？无论是《刑法》中的信用卡诈骗罪和假冒商标罪，还是仅够行政处罚的街头寻衅滋事行为，它们都带有“不善意”的特征，只是程度或大或小而已。

在实践中，2017年我国第一部信用建设的综合性地方法规——《上海市社会信用条例》——规定列入目录的失信信息有六种，彼时的《上海市社会信用条例》还没有将所有违法行为纳入失信行为的范畴，将“违法行为轻微或者主动消除、减轻违法行为危害后果的”排除在外。2020年1月16日发布的《南京市社会信用条例》极大地扩大了失信行为的范围，将反映社会信用状况的刑事处罚信息、行政处罚信息和不履行行政决定而被依法行政强制执行的信息纳入信用信息的范畴。但要注意的是，《南京市社会信用条例》并非针对所有刑事处罚信息，而是将“反映社会信用状况”的刑事处罚信息列入失信记录，比如假冒专利罪信息属于反映社会信用状况的刑事处罚信息，但与信用状况无关的违法犯罪信息被排除在外。而2019年11月29日发布的《河南省社会信用条例》将“生效判决认定构成犯罪的信息”和“在法定期限内未提起行政复议、行政诉讼或者经行政复议、行政诉讼最终维持原决定的行政处罚信息”均列为失信信息，这意味着只要是被最终确认的违法犯罪信息都属于失信信息。各地社会信用立法的迥异反映了人们关于失信行为理解上的差异，但因为法律上提供不出具有实质意义的指南，学界又没有成熟的失信行为分类标准，各地只好摸索出各自所需的路径。

概言之，正如《南京市社会信用条例》第二十三条提到的，“确定失信信息应当考虑社会信用主体违法、违约的主观意图、行为情节和危害后果”，笔者建议将两类行为排除在外：一是情节轻微，没有造成严重社会危害的行为；二是因过失违法，但事后采取积极补救措施的行为。

2.违约行为及其例外

无论中外，对合同的违背都是毫无疑问的失信行为，这几乎不需要过多的论证就可以在社会公众之中获得共识，但失信惩戒的对象应止于拒不赔偿或拒不进行事后补救的违约人。

违约的情形千千万万，能和失信行为画等号的违约行为指的是那些没有合理理由、不具备善意的主观意图或事后没有采取有效补救措施的情形。一般而言，在违约的场合，违约人避免失信惩戒的方法只有两个：一是继续履行，二是支付赔偿金。否则就可能成为失信人，继而成为失信惩戒的对象。那些存在情势变更、不可抗力因素或事后积极赔偿或采取补救措施的违约人可能得到宽宥。通常，无论是口头承诺或者是书面承诺，只要契约是在当事人自由意志下达成，违约即为失信，但仍不乏例外。比如悔婚行为，如果悔婚称得上失信，离婚就是另一种形式的失信，契约在婚姻里起到的作用很小，反而受到性情、品性、情感、受教育程度甚至客观距离等因素的极大影响。失信惩戒的概念可以从具体的情境中创制出来，在涉及个人人身、情感等的具体情境中，失信惩戒并不适用，立法者所使用的词汇反映国家的意志，草率不得。

3.失信关联行为

在既不违法也不违约的场合，行为人虽然没有违反法定义务或约定义务，但违背自己的责任，没有尽到应尽的义务，情节严重或造成一定社会危害的，同样适用失信惩戒。与之相关的行为可以被称为失信关联行为，即与失信行为存在直接或间接的控制和被控制关系，或者对其有重要影响的行为。如果失信惩戒仅针对违约或违法行为人本身，则很难让人信服，我们更关心那些和失信事件直接相关的个体，他们才是危及社会信用秩序的真正源头。我们有理由惩罚那些不遵守诚实信用原则、对社会信用秩序造成明显的直接或间接危害的人，那些教唆和宽纵失信人作出失信行为的人也是惩戒的对象。要知道，关联行为人是失信行为幕后的支持者或策划者，没有这些人的帮衬，失信人无法独自完成失信的整个过程并对信用秩序造成危害。如《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》规定的惩戒对象是存在严重违法失信行为的失信企业及失信相关人，包括招标代理机构、采购代理机构、评标评审专家以及其他个体。

（二）失信惩戒在道德领域的谦抑性

需要澄清的是，失信惩戒针对的是已经被吸收入法律体系内的不道德行为，在社会主义核心价值观入法入规的时代浪潮下，越来越多的传统上的不道德行为被纳入法律体系，失信惩戒的泛道德化主要起因于此。如《厦门经济特区文明行为促进条例》惩治传统陋习，强化信用约束，此时，失信惩戒针对的不道德行为已经上升到违法的程度，性质转变为违法行为，但现实中，还没有转变观念的人们还在为那些传统上的不道德行为被纳入失信惩戒的范围而耿耿于怀。

首先，不道德行为分为两种：一种是见于法律的不道德行为，另一种是在法律之外的不道德行为。那些不为任何一部法律所反对的不道德行为也不会是失信惩戒针对的标的。关于失信行为的措辞方式将极大地影响失信惩戒的范围，如果要求失信惩戒制度努力防范一切坏人和不道德的人，那么对“什么是坏”“什么是不道德”必须作彻底的分析，因为这些术语会引起广泛的分歧。但现实却是，有时要求对失信人是否道德或目的是否纯洁进行考察是不现实的。失信惩戒要考虑道德因素，却不宜针对法律之外的不道德行为，如不宜将“不常回家看看”的子女列为失信人。在道德领域内，个人可以根据自己的内心意愿去行动，按照博登海默的说法，“那些没有被吸收入法律体系的道德规范是属于个人良心领域的”，“假如那些并没有容纳在法律里面的道德规范有强制的制裁支持如同对于法律的支持一样，法律制度特有的意义便实际消失了”。同时，按照法治理念，无论是法院还是政府，都无权惩罚法律之外的不道德行为，虽然很多人主张社会公共道德的重大意义，认为将不道德行为纳入失信惩戒范围是弘扬传统美德的一个有效手段，但法律和道德之间的界限须是分明的，失信惩戒制度的任务不是打击不道德行为，更无法消灭不道德行为。

其次，不道德行为有情节轻重之分，只有情节严重且危及社会公共秩序的不道德行为才可以和失信行为画等号，情节轻微且未危害社会和他人的不道德行为更适合归入不文明行为的范畴。如闯红灯被纳入失信行为的范围并不单单在于其破坏公共秩序，还在于其可能带来交通事故等直接危害后果。闯红灯和随地吐痰、公共场合高声喧哗等行为的区别就在于对信用秩序的危害程度以及直接带来的危害后果程度不同，故后两者应划入不文明行为的行列，否则，就会使失信惩戒制度成为全知全能的“法律的眼睛”，成为福柯所言的“监控和惩罚”。全国多个城市出台的促进文明行为的地方性法规间接为失信行为、违法行为和不文明行为之间的区分作了很好的诠释。相比违法行为和失信行为，不文明行为往往是更轻微的不当行为，如酒驾、违规停车与不礼让行人是不同的，酒驾是违法行为；违规停车只有严重到一定程度才能够得上行政处罚的标准，才会进入失信行为的序列；不礼让行人只是不文明行为，既够不上违法行为，也够不上失信行为，不会进入失信惩戒的范围，否则行为人将动辄得咎，可能会使日常生活方式和社会的感情之间产生尖锐的矛盾。可以看出，失信惩戒制度在不道德行为上的界分在各地的文明行为条例中体现得最为明显，只有那些法律明确规定的情节严重的不道德行为才是失信惩戒针对的对象。从字面意义上来看，上海、河南和南京的社会信用条例针对的是“在社会和经济活动中遵守法定义务或者履行约定义务的状态”，遵守道德义务的状态并不在列。社会信用条例辖下的失信惩戒制度也不宜对道德领域属于公民自主自治的事项进行干预，因为那是文明行为条例的范围，两者之间必须有一个协调，以防止交叉或自相矛盾的地方出现。

综上，失信惩戒不宜在道德领域扩张，公众反映强烈、情节严重的不道德行为，可以被法律体系吸收，从而被纳入失信惩戒的范围，如霸座行为等；对于公众反映强烈但有争议的则要审慎，暂缓纳入失信惩戒范围，如横穿马路等；对于那些争议很大的行为，则不宜纳入失信惩戒范围，如不孝顺父母等。失信惩戒在道德领域应保持谦抑性。

四、失信惩戒制度下失信行为的法律责任构成

在法理上，对于什么样的行为能作为失信行为进入失信惩戒的范围必须有一个客观标准，正如通常情况下民法上承担责任要以过错责任为前提，一般以行为人主观上具有过错、客观上造成危害后果为要件。这在抽象上也是一个方法论上的问题，即基于何种共同因素，将不同失信事件串联在一起，建立起失信惩戒的概念。正如债权体系将具有不同构成要件的合同、侵权、无因管理和不当得利行为串联在一起，皆因这些事实在形式上均产生一方当事人向另一方当事人请求特定给付的法律效果，这正是王泽鉴先生所指的，“构成各种之债内在统一性的，乃其法律效果的相同性”。如果说失信惩戒制度的构建面临难以尽数的技术性难题，那么，在有限的条件下，须对失信行为本身的构成要件进行着重考虑。

（一）失信主体要件

最高人民法院将未成年人排除在失信惩戒对象之外，并在一定条件下避免将全日制在校生作为失信惩戒的对象，并规定单位作为失信被执行人的，不得将法定代表人或直接负责人同时列为失信人。失信主体是惩戒措施的承担者，对于什么主体能够独立承担失信惩戒须有更细致的说明。

1.一般失信主体

一般失信主体必须是具有完全民事行为能力并能够独立承担民事责任的自然人、法人和非法人组织。《上海市社会信用条例》第二条指出，社会信用适用的对象是具有完全民事行为能力的自然人、法人和非法人组织。《河南省社会信用条例》也指出，社会信用主体是指具有完全民事行为能力的自然人、法人和非法人组织等，这和《山东省社会信用条例》《南京市社会信用条例》中的相关表述别无二致，可见关于一般失信主体并无太大的分歧。

2.特殊失信主体

（1）未成年人。最高人民法院将未成年人排除在失信惩戒对象之外，这种做法仍然不免具有“一刀切”的嫌疑。建议参照《民法典》的相关规定，将承担失信惩戒的年龄限定在十八周岁，对不满十八周岁的未成年人不进行失信惩戒，但存在两种例外情形：一是如果失信行为是受人教唆所致，则由教唆人承担失信惩戒责任；二是年满十六周岁但不满十八周岁的公民，如果能够以自己的劳动所得收入作为主要生活来源的，应当独立承担失信惩戒责任。

（2）精神病人。失信惩戒是一种新型惩戒形式，失信行为与失信人的人格、品性、主观企图等息息相关，完全不能辨认自己行为的精神病人不是适格对象，但间歇性精神病人在精神正常期间作出失信行为的应当承担相应不利后果。

（3）涉外组织和外籍公民。《优化营商环境条例》提出，一视同仁地对待内资企业、外商投资企业等各类市场主体，并实行全国统一的市场准入负面清单制度。《商务信用联合惩戒对象名单管理办法》规定，失信主体包括外企和外籍人员，也包括中国港澳台居民。在失信惩戒制度面前，应对涉外组织和外籍公民与境内组织和本国公民一视同仁，仅在惩戒措施上有所差别，比如冻结境内资产、限期出境或限制入境、与其本国交换信用信息等。在国际上，美国贸易代表办公室自2011年开始逐年发布“恶名市场清单”和“特别301 报告”，其本质就是针对外国企业的失信惩戒，建议我国依法将针对涉外组织和外籍公民的失信惩戒作为一种对等的反制措施。

（二）主观要件——故意、重大或多次过失

诚然，对不同程度的失信行为应考虑适用不同的信用惩戒，这是合理和必要的。在实践中，不乏“无意识”失信的情形，而失信惩戒一般旨在惩罚主观上具有过错的失信人，重点调整的是由主观上故意或恶意导致的主观失信，而放过了因过失导致的客观失信，这在知识产权领域体现得最为明显。在《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》中，“制售假冒伪劣产品和故意侵犯知识产权”被作为严重失信行为，成为联合惩戒针对的对象；同样地，《河南省社会信用条例》仅将故意侵犯知识产权信息列为失信信息。这样的处置忽略了两点：一是相比故意或恶意失信，有时因过失导致的失信对信用秩序的危害更大，如重复多次的过失失信；二是在有的社会领域，如知识产权领域，对无过错原则的贯彻是非常彻底的。无意识侵权、无过错复制或抄袭都要承担法律责任，如果失信惩戒制裁的仅是主观失信行为，那么就无法和这些领域已有的制度有效衔接起来，因此，建议将故意、重大或多次过失并列作为失信惩戒的主观要件。

（三）客观要件——存在法定应受惩戒的失信行为

霍菲尔德提到，经常有将法律概念和非法律概念搅在一起并混为一谈的倾向，法律术语的模糊和随意难辞其咎。失信惩戒语境下的失信行为是一个法律概念，只有法律明确规定应受惩戒的失信行为才是失信惩戒的适格标的。失信惩戒遵循法定原则，“法无明文规定不处罚”是一条铁律，惩戒机关施行失信惩戒的依据必须是成文法，而不能是政策、惯例或者现实需要。

同时，失信行为是一个需要根据具体事实来加以判断的问题，没有一个适用于所有社会领域的唯一标准。实际上，不同社会领域关于信用的要求是不同的，基于此，美国学者Alessandro De Giorgi 提到，“每种‘生产方式’都知道其独特的‘惩罚方式’”。因此，在未来国家层面的“社会信用法”对失信行为作出框架性的限定之后，不同社会领域还要根据自身实际情形概括出本领域应受惩戒的失信行为的范围，实行分级、分类管理，如《关于对知识产权（专利）领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》将六种失信行为列为严重失信行为。在专门意义上的法律性文件还没有出台的过渡阶段，备忘录是失信联合惩戒的主要依据之一，在备忘录列明的六种行为之外的失信行为通常不是失信联合惩戒针对的标的。

（四）结果要件——具有社会危害性

失信行为之所以要受惩戒，原因之一在于其具有社会危害性。如果一个失信行为不侵犯任何社会关系、不危害任何集体或个人，则其就没有社会危害性，也不会是失信惩戒针对的标的。失信惩戒针对的失信行为，是表现了行为人诚实信用状态的、为法律所禁止的危害社会的行为。

五、结语

失信惩戒制度似乎在对现实中点点滴滴的失信行为作注脚，即规定哪些是法律可以略过的，哪些又是应受惩戒的。诚然，所有的立法者心里都明白，立法有其自身的局限性，不可能将所有的失信行为网罗进来。划定失信行为的范围是法律介入信用关系之后的结果，以法律而不是以道德、伦理、习惯等来作为评价失信的标准，对失信行为的认定也从此成为一种法律属性的认定，不同于民法上“法律属性的界定，目的在于确定相应的请求权基础，选择保护的路径”。失信惩戒制度对失信行为的界定，目的在于确定相应的惩戒对象，选择对失信人进行惩戒的方式。在此基础上，我们才不会对失信惩戒这个制度抱有过度的期待，幻想通过扩张性适用来获得这个制度本身不能提供的功能。

注释：

①参见《ICE8000国际信用标准体系 失信行为及责任归属鉴定标准》之2.1。

②参见《信用基本术语》（GB/T 22117—2008）之2.2.8。

③参见《信用基本术语》（GB/T 22117—2018）之2.13。

④参见《信用基本术语》（GB/T2 2117—2018）之2.1。

⑤费孝通：《怎样做社会研究》，上海人民出版社2013年版，第8页。

⑦罗培新：《社会信用法：原理·规则·案例》，北京大学出版社2018年版，第110页。

⑧吴堉琳、刘恒：《信用联合奖惩合作备忘录：运作逻辑、法律性质与法治化进路》，《河南社会科学》2020年第3期。

⑨贾茵：《失信联合惩戒制度的法理分析与合宪性建议》，《行政法学研究》2020年第3期。

⑩周海源：《失信联合惩戒的泛道德化倾向及其矫正》，《行政法学研究》2020年第3期。