李建辉 信梦蝶

【摘  要】当事人意思自治原则是国际私法领域的一项原则，指的是合同当事人可以自由选择处理合同纠纷的法律适用原则，它是最常用于确定合同适用法律的方法。被称为“国际私法学天才”的杜摩兰从巴托鲁斯的法则区别说出发，创新性的将其区分为有利于法律归属的人法和物法，在他的著作《巴黎普通法评论》中极力主张扩大“人法”，缩小“物法”，由此他提出的“意思自治”原则，为预见法律行为对当事人的后果、在发生纠纷时将迅速按照当事人的规定解决纠纷和国际私法的发展进程提供了理论支持。现如今，当事人意思自治原则已广泛应用于多个领域，并且还有持续扩展的趋势。本文从国际私法中当事人意思自治原则的基本内涵、理念，意思自治原则在适用上的具体情况进行浅析，结合中国的私法领域意思自治原则的运用与立法情况，对该原则在中国的发展提出一些见解。

【关键词】国际私法;意思自治原则;适用情况;限制;完善

1.国际私法中当事人意思自治原则的基本内涵

意思自治原则的提出背景是在中世纪欧洲国家的传统城邦衰亡、国际贸易以及文化交流日益火热的情形下，地理上连接着地中海与大西洋的法国，它的海外贸易随着全球化逐渐繁荣起来。这时的法国虽然有着国王，但是各地方都有自己的势力范围，法律难以做到统一。正是这种格局，让新兴的商人阶级对其想要建立统一的市场的愿望来说是一个极大的阻碍，同时期正处于复兴的意大利人文主义，还有其传统的法则区别说传入了法国，法国学者正是在此基础上进行了结合实际的发展，其中代表人物就是提出意思自治原则的杜摩兰。

16世纪，法国律师杜摩兰（Charles Dumoulan）在其著作《巴黎习惯法评述》（A Review of Common Law In Paris）中强烈主张扩大“人法”的适用范围，同时缩小“物法”的适用范围。在此基础上，他提出了“意思自治”的原则。

杜摩兰的主张不仅符合当时新兴商人阶层的利益诉求，更为近代以及现代的贸易全球化所不可避免的冲突，提供了一个极为适宜的思想方法。当然，学术界对于意思自治原则的内涵定义有着多种观点同时并存：有的则从法律哲学和法律社会学出发，个人应独立管理和选择自己的事务、权利和义务，尊重个人的思想，作出理性判断;有的将该原则付诸于民法的方面，表现为合同自由、婚姻自由等方面，明显赋予民事法律关系的主体在适用法律范围内的自由;有的直接将意思自治细化为民法上的合同，认为意思自治等同于合同自治，合同当事人可以根据自己的需要自由订立合同。

2.国际私法中意思自治原则的适用

近代以来以社会法学派为代表的法哲学群体对法律的“社会化”做出了新的观察和理解，突破传统法律概念在现代社会的局限性，扩大了法律理论和实践的范围，例如，扩展了正义观念，建构了社会利益观念，更新了国家职能观念等。这一原则在合同领域广泛应用，特别是在合同确定准据法、合同形式内容等方面，在其他领域，如婚姻家庭、侵权纠纷等亦有所涉及。下面就这原则在适用时应当知悉的问题进行具体理解。

2.1合同意思自治原则的适用和限制

（1）选择法律的方式问题。在国际上选择法律存在的两种做法，分别是明示选择和默示选择。明示选择的方式是指通过当事人文字、言词的方式做出选择有关法律的协议;默示选择指当事人在合同中没有明确双方应适用何地法律，最终需要法官通过对案件事实以及合同等具体情况来推断当事人应当适用何国何地法律的真实意思表示。对于这种默示选择的方法，世界上大部分国家的法律或者国际间的条约或选择有限度的承认，或选择明确的肯定与承认。

中国则选择了第三种态度，只承认明示选择，不承认默示选择，最直观的体现就是最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第二条第二款规定：“当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。”

（2）选择适用法律的时间。在国际上关于何时选择法律的适用以及选择后何时再次变更等问题上，除了会损害第三方利益或是合同的有效形式，并没有时间上的限制。一般情况下，大多数国家对纠纷前选择没有限制，但是对于发生纠纷后的法律选择会有一定的限制，包括不得损害第三方利益或者合同有效等等。

2.2意思自治原则在婚姻家庭中的适用与限制

婚姻庭关系是社会中最基本的关系，它的法律调整深受国际社会的重视，随着国际交往的不断增多，涉外婚姻家庭也越来越常见，由此产生的各种问题也容易显露出来。作为婚姻法的核心原则，意思自治原则充分体现着法律对社会的人文关怀，人的需要和人的权利被社会愈加重视。对于中国而言，2020年民法典的通过与次年的启用，标志着婚姻法时代的结束，但婚姻法的核心精神依然体现在民法典法律条文当中，不仅是婚姻法，其他各法均是如此。

（1）适用情况。在结婚方面、离婚方面、夫妻关系方面和抚养方面均可以发现意思自治原则发挥了极为重要的作用。结婚方面是极为重视当事人意志，在对当事人意志的选择的尊重上将意思自治原则贯彻其中。离婚方面所包含的协议离婚方式是对当事人意志的尊重，拥有多种法律可供当事人自由协商选择，而诉讼离婚更像是协议离婚所不能时解决方案的补充。

国际私法上的夫妻关系方面可以分为夫妻人身关系和财产关系。意思自治原则在涉外夫妻人身关系领域的适用比较少，但是还是有类似德国的少数国家规定适用的。夫妻财产关系是涉外婚姻家庭关系中十分重要的方面，在现代国际民商事关系日益复杂、涉外婚姻数量日益增多的情况下，如果给涉外夫妻财产关系只规定一个硬性的法律，则明显不够灵活，此时当事人意思自治原则十分重要。

（2）限制问题。了解到了意思自治原则在涉外婚姻家庭关系中的重要地位，但也不可否认，意思自治是一个在适用上容易扩张的原则，所以说有自由就会有限制，虽说此原则在该领域的使用较为广泛，但在适用过程中也会受到也会受到一定程度上的规范和限制。体现在选择方式，选择范围，选择时间和当事人善意与否这些方面。

①对于选择法律的方式，类似于合同领域的选择方式，包括明示选择和默示选择，但是目前很多国家，包括我国都只承认明示法律选择，因为这种方式确定性更强，能够预见及确定当事人选择法律的适用;而像美国，法国等在实践中，由于种种客观原因，当事人可能无法明确表达自己所要选择的法律，法院可以根据具体的情况推定选择，同样这也是对默示选择的适用。

②对于选择范围的限制，各国对当事人选择法律的范围做出了一些限制，也是为了保证当事人选择的法律与婚姻家庭等各种事项的实际具体联系，这既起到了尊重当事人意思自治的作用，又可以避免法律规避等一系列问题。

参考文献

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[6]新华网，民法典涉外规则.《环球》杂志.2020.6.11

作者簡介：李建辉（2000.1-），男，山东乐陵人，汉族，法律专业。

信梦蝶（2000.5-），女，山东济宁人，汉族，法律专业。