【摘  要】现代互联网与电子信息技术已经渗透到日常生活的方方面面，与每个普通人的生活发生着千丝万缕的紧密联系。电子证据业已成为刑事证据收集的重要方面，而当前立法机关片面注重对电子证据提取规则的制订，忽略搜查、发现电子数据程序规则订立，造成实践过程中电子数据搜查活动缺少规制，易于滥用，公民权利和隐私随意被侵犯的现状。本文立足于当前实践中电子数据搜查的工作实际，提出构建电子数据搜查规则构建的基本方向。

【关键词】电子数据;电子数据搜查;刑事搜查;搜查规则

一、电子数据搜查概念界定

从字面理解，电子数据搜查可以从两个层面上进行解释。第一是利用电子数据展开的搜查活动，例如利用电子地图的数据资料对相关位置地点进行查找。第二是在搜查活动中对电子数据载体内的电子数进行的搜寻查找活动，例如在电子计算机中查找涉案数据资料。本文仅针对第二种情形展开讨论，为了更深入理解这一概念，还需要对搜查和电子数据两个概念的内涵及外延进行界定。

搜查活动既可以由针对行政违法活动的调查而展开，也可以从对刑事犯罪的侦查活动而展开，本文讨论的搜查特指刑事犯罪侦查活动中的搜查行为。”刑诉法第 136 条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。理论和实践中曾使用过数字证据、电子证据、计算机数据等概念来概括刑事诉讼活动中的电子类数据，而不同的概念内涵各异，或相互交叉，或又各有特指。这里从2016 年 9 月 9 日“两高一部”印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中的概念为基础进行理解，其中第一条明确了电子数据的概念：“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。

从上述概念可以看出，应从三个方面对电子数据进行理解。一是在案件发生过程中产生，二是以数字化形式存储、处理并传输的一种数据，三是能够证明案件事实。对于此处的“案件发生过程中”及“能够证明案件事实”皆应从广义上进行理解。由于电子数据的一个重要功能就是证明案件事实，因此借用刑法上的概念，此处的“案件发生过程中”不仅仅指犯罪的着手实行阶段，还应包括犯罪的整个预备阶段，以及犯罪实施终了之后的掩饰活动。只有从这个层面上理解“案件发生过程中”，才能符合事实清楚，证据确实充分的刑事证明标准的证据要求。而“能够证明案件事实“中的案件事实包含了犯罪主体、客體、主观方面和客观方面四个构成要件。同时，在侦查实践当中，这里的“证明”更有支持抓捕犯罪主体的内涵，例如通过对嫌疑人网络联系内容的搜查、提取、分析后，查找同案犯藏匿地点并实施抓捕。

综上，对电子数据搜查这一概念可以定义为：为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可对可能隐藏罪犯隐匿信息或者犯罪证据，并且以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据进行搜查。其具有以下特点：

第一，目的直接性。即搜查的目的就是搜寻可能藏匿犯罪相关信息的电子数据，而不同于一般搜查既有可能搜查物证，也有可能搜查书证，需要面对不同的证据类型属性，甚至有些证据兼具多层证据属性。而电子数据搜查的初衷就是为了获取数字化形式的数据，而非其他类型的证据或者犯罪嫌疑人本身。但是由于电子数据往往信息量大，难以直接鉴别等特点，因而搜查时仅要求与案件可能有关，而不要是一定跟案件有关联，客观上也无法做到这一点，是否关联的判断需要在收集、提取的环节才能够确认。比如，对在线赌博服务提供者的服务器上的电子数据进行搜查，一台服务器上可能存储了大量的信息，搜查时仅能对关联性进行大致判断，如某文件夹内存储的都是用于个人娱乐的音乐资源显然无需进一步搜查，但是另一个文件夹中包含了大量的资金往来流水信息则是重点搜查内容。至于具体哪一部分资金流水是与所办理的案件相关，则需要在收集、提取阶段解决。

第二，载体优先性。电子数据搜查，虽然与电子数据密切相关，但是由于电子数据本身的特性，其不可能像一般物证一样独立存在，通过感官可以感受的到，而是必须在相关载体中才能存储、显现，为人们所认知。因此电子数据搜查过程中实则并不能直接获取电子数据进行搜查，而是优先获得存储、传输或者处理电子数据的载体，通过该载体作为介质显现其中的数据使搜查人员能够直观的进行感知，进而才能对其中的电子数据进行搜查。

有些电子数据载体易于发现，比如手机、电脑，属于认知程度比较高的设备，辨识度高，容易被人所重视。但是不是所有的载体都容易获取，除了外观制作成装饰品或者尺寸极为细小的存储设备，近年来发展较为迅速的云端存储技术就为数据载体的识别、发现带来了极大困难，尤其是其分布式存储的特点，即使管理人员也很难说清侦查机关所搜寻的数据究竟存储于哪个服务器上，这也是先是当中电子数据搜查所面临的难题之一。

第三，手段特殊性。由于电子数据可加密、易灭失等特点，因此搜查电子数据的手段不同于一般搜查。2015 年 12 月 2 日，在美国加州曾发生一起恐怖袭击案，其中一名犯罪嫌疑人被当场击毙，其平日里所使用的Iphone手机被发现，警方认为手机当中可能存有该嫌疑人与 恐怖组织联络的线索，进而求助苹果公司对嫌犯手机进行解锁，但苹果公司以隐私保护为由拒绝配合，使FBI的工作陷入了困境。电子数据的搜查往往需要特殊手段进行，这起案件就充分体现了这一特点。同样，《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第 11 条第 3 款中，封存手机等具有无线通信功能的原始存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施的要求，也充分证明了这一特点。尽管该条列举的是对存储介质进行封存的要求，但是对电子数据进行搜查时同样面临这些情形对数据带来的风险。

二、实践中电子数据搜查的现状

针对电子数据的搜查，理论上探讨较少，立法上也没有专门区分对待，加上一系列客观条件的限制，在实践中出现了诸多急需解决的问题。

首先，人员能力素质无法满足电子数据搜查的需要。目前电子信息技术发展迅速，除了传统的储存方式，还有 P2P、云技术等快速涌现，更有加密、防盗等手段的同步提高，现有的司法队伍中很少有具备这样专业技术的人员，很多侦查人员缺乏对带脑子信息技术基本的了解和认识，更遑论遇到相对复杂情形的应对。在笔者曾参与办理的一起嫌疑人利用租赁车辆对他人进行故意伤害的案件中，由于被案件表面現象欺骗，交警部门前期按照一般交通事故调查耗费了关键的证据有效留存期，后续工作中发现案件存疑，再由刑侦部门再次进行侦查时，很多证据已经灭失。检察机关以证据不足退回补充侦查，要求从租赁公司调取作案车辆的行驶轨迹信息，交警、刑侦部门两次派人前往租赁公司，都以系统更新，原始数据无法调取而失败告终，犯罪嫌疑人即将无罪释放并提起国家赔偿。在有效办案期限内，侦查机关重新成立专案组对案件进行梳理，最终几名较为年轻的侦察员，由于较为熟悉电子设备，在对租赁公司的电脑数据进行搜查时，发现尽管系统更新，但是原系统数据并未删除，最终在软件安装目录下 history/location 文中发现案发日期命名的文件，经软件公司读取后确为作案当天的车辆行使轨迹。最终，该数据作为关键的电子数据完成了案件证据链的闭合，犯罪嫌疑人认罪伏法。这一关键数据的发现并不复杂，但暴露出当前案件办理过程中侦查机关人员的素质短板。

这里讨论的对象是针对侦查机关所有办案人员平均水平而言，而不是部分机关内设的专业队伍。一方面，以电子数据为基础的互联网时代已经全面来临，从交通住宿到账务往来无一不与网络深度结合，这是每个办案人员都将面对的问题，因而与电子数据搜查相关的基础业务能力素养需要总体提升而非个别拔高。另一方面，总体上设立专门机构应对电子数据搜查的部门较少，而这部门工作人员所具有的专业素养应该用来解决相对专业、且复杂的问题，而不是一般情形，因此不在讨论范围内。

其次，法律程序缺失。除去个别单位办案过程中无证搜查，无证提取，一份提取笔录和情况说明取代所有程序规制的极端情况存在之外，电子数据搜查法律程序缺失的的表现集中体现在两个方面。

一方面是不受控的电子数据搜查随意性。技术的发展能让数百万字的内容完全容纳在小至指甲盖甚至更小尺寸的存储设备之内，电子数据搜查载体优先性的特点决定了有些载体很难在第一时间被发觉，往往嫌疑人被侦查机关控制以后，在随身物品检察登记时发现的一些存储设备，其中存储的数据信息容易被不经批准随意搜查。实践过程中最常见的情形就是嫌疑人被抓获之后，侦查人员随意翻看嫌疑人手机，以期获得与犯罪有关的证据线索，伴随这一过程产生的是对犯罪嫌疑人隐私权的践踏。由于公安机关人民警察具有行政违法调查和刑事犯罪侦查的双重属性，尤其在基层派出所，警员数量少，工作压力大，两种权力经常合一行使，在处理治安违法中这一情形暴露的尤为突出。

另一方面则是文书使用的混乱性。实践过程中大量存在的是不严格区分电子数据的搜查和提取，一纸调取证据通知书既面向案外的证据持有者调取数据，也面向与犯罪相关的人员、场所等进行搜查。也可能是一张搜查证同时做了上述两项工作。相较于无证搜查，这种做法赋予了侦查机关程序看似合法的形式外衣，而实质上不但忽略了实质上的合法性，形式也存在瑕疵。前述已经论证电子数据的搜查和数据提取所依据法律条款的不同，更是规定在《刑事诉讼法》的不同章节当中。同时，使用本应针对与犯罪密切相关对象的搜查证，对案外的证据持有人以电子数据搜查之名行提取之实际，有诋毁他人权利之嫌，损害实质合法性。

最后，以能搜尽收防止取证缺失。由于近年来部分冤假错案的影响，司法机关案件责任终身制已经大势所趋，很多办案单位对侦查人员办案过程中出现的瑕疵行为制订了严格的问责办法，在这一过程中个别地方矫枉过正，给办案人员造成了一定的心理压力。加之电子数据搜查在一定程度上属于较为崭新的事务，实践中既无成熟经验可循，理论上缺乏指导，立法文件中没有细化操作，侦查人员往往为防止证据搜查缺失影响案件办理而被追究责任，进而在可能涉及电子数据搜查的过程中对所有存储设备极尽采用封存扣押处理。

这以问题表现为两种情形。一是部分办案人员由于个人能力缺失，无法胜任对电子数据的基本搜查、筛选，为避免工作失误，将所有可能的存储设备一律查封扣押，等待后续专业人员在收集、提取环节一并处理。还有另一种操作，既肆意扩大搜查范围，根据自己个人主观判断进行电子数据搜查。比如，在进行年办理的一些网络贷款诈骗案件中，在对网贷公司搜查时，存在不加区分，连同一般工作人员手机信息一同搜查的情况。这些情形不仅给后续的侦查工作造成了极大难度，也不同程度地侵犯了法人和自然人的权利。

三、电子数据搜查规则构建的基本方向

大数据时代的来临，只会让电子数据成为生活中越来越重要的部分，其在刑事司法中扮演的角色也将愈加重要。面对当前我国司法实践中电子数据搜查存在的诸多问题，除了从客观上促进人员素质与装备手段的提升，还必须结合电子数据搜查的特点，从以下几个方向入手，构建电子数据搜查体系。

一是遵循比例原则的限制。理想状态的比例原则规制下的电子数据搜查应做到三个层次的标准。首先是适当性，即指电子数据搜查行为的手段必须是适当的，在充分保障人权的基础上实现案件侦查之目的;其次是必要性，即指在确有必要的情况下才能实施电子数据搜查的行为，且保证造成的损害最小;最后是均衡性原，即进行电子数据搜查所使用的手段要用最小的损害以最大程度实现公共利益的保障。

二是分区技术侦查手段与电子数据搜查。传统的技术侦查手段中，秘密搜查行为是被法律授权的合法行为。而根据目前的技术能力，通过互联网远程对犯罪嫌疑人的手机、电子计算机实现数据提取完全可以实现。比如，对涉嫌贩毒的犯罪嫌疑人的手机进行远程控制，搜查手机中存储的数据，寻找毒品犯罪的线索信息，对有效信息进行抓取。但在立法上这一行为应该如何进行认定，由于技术侦查手段的保密性，一般的研究很难深入到细节对其边界进行准确的界定，因此对于技术侦查和电子数据搜查的区分仍需更进一步的研究。

三是探索电子数据搜查技术规则。面对新兴技术给电子数据搜查工作带来的挑战，必须从技术上设定统一的操作规则，才能消除对此产生的证据效力上的争议。比如，前文提及的分布式储存技术，无法通过控制存储介质实现搜查权的行使，必须通过特定的手段才能实现数据的直观呈现。目前，缺乏这样的技术规则指引，侦查机关办案过程中了解技术原理，但公诉和裁判机关未必能够理解电子数据的来源即合法性、客观性和同一性，给证据的认定也带来了挑战。因此，必须针对新兴技术对电子数据搜查手段提供手段规则支撑指引。

作者简介：

王晨（1993.1——），男，汉族，籍贯：陕西西安人，西北政法大学刑事法学院刑事诉讼法方向，19级在读研究生。