张捷平

摘 要：电子数据在近年来被越来越多的运用到证据公证中。电子证据的特殊性令其保全方法具有特殊性，主要体现在公证保全上。文章从一线工作者的角度从法理、效力等层面对电子数据保全证据公证进行了分析。

关键词：电子数据 电子证据 证据公证 证据保全

中图分类号：F224.33

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2016）10-089-02

近年来，随着计算机技术、移动通信技术和互联网技术的不断发展，申请办理电子证据保全公证的数量逐年增多。电子商务，电子政务，计算机网络犯罪，各种网络侵权等事件的发生使电子证据的重要性日益显现，为证据保全公证业务开辟了新领域。

电子数据，一般是指基于计算机信息技术、电子通信和网络系统等手段形成的客观数据材料，包括文字、数字、字母、图形、符号等。电子数据具有隐藏性、易复制性、脆弱性、技术性等特性。当电子数据被法院、公证机构等通过下载、拍照、录像等方式进行保全、以证明文书的形式存在，该电子数据全文书就具有了证据性质。

依据《民事诉讼法》规定：民事诉讼证据有七种：（一）书证、（二）物证、（三）视听资料、（四）证人证言、（五）当事人陈述、（六）鉴定结论、（七）勘验笔录。而民诉司法解释又增加了电子数据作为新的证据种类。《民诉法司法解释》第116条明确规定：视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子数据、电子数据交换、网上聊天、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息。因此，电子数据、网上聊天记录、博客等电子数据可作为民事诉讼中的证据。为了加强电子数据的证明力，许多申请人选择了证据保全公证这一途径。综上所述，笔者就个人自己的观点，浅析电子数据的证据保全公证中应注意的几个问题。

一、公证机构在证据收集上的权利能力不能大于申请人的权利能力

公证机构电子数据保全证据公证只是见证了申请人对证据提取、固定的过程。公证机构所采取的措施和所能到达的场合不能超过申请人现有的权利能力。公证所能做的工作是向申请人提供法律上的指导。并且能够如实记录证据的存在性和证据的提取、固定过程。公证机构的介入并不是申请人布局由提取并固定证据的能力，而是由于申请人在法律适用能力以及证据保全的技术手段方面存在不足。因此，证据保全必须以申请人具有取证的权利能力，公证机构所具有的取证能力不能对他人的合法权益和直接影响，应当是以申请人所具有的合法权益的自然延伸。

二、电子数据具有其特定的性质

电子数据相对纸质版的信件是一种新型的通信方式，它是基于对网络的依赖而存在。它与传统的通信存在最大的区别是：它需要人们将所表达的意思转化成数字信息，并通过网络输送到对方的一种形式。因此，电邮双方并没有对方的真实签字，不可以就真实性进行传统的笔迹鉴定。电邮的所有文字资料都储存于电子介质中，但电子介质又是依托网络而存在。必然会具有网络技术的限制与破坏。故电子数据具有稳定性差、容易破坏及修改的特点，决定了电子数据能否成为定案的证据一再遭受人们的质疑。

现阶段，许多公证处推出了“安存语录”、“网易公证邮”、“公证云”等保全证据公证。这些新增的公证服务方式，为包括自然人、法人和其他组织在内的公证当事人办理保全证据公证，提供了更加便捷的途径。例如我处对“公证云”业务的推出，则为当事人提供了更为便捷的服务，使用APP不但可以方便地进行一键通话录音，更有云服务器保存完整录音内容，确保了通话内容的真实性和可靠性，为还原通话内容提供硬件保障；除此之外APP还可以随身拍照并上传服务器进行存证，更提供网页存证、版权存证等多项快捷存证服务，真正实现移动存证、灵活存取。所有业务均与公证处的直接对接，大幅提高证据有效性，用于解决各种劳动违约、借贷争议、口头违约、版权侵权等纠纷问题。当事人可利用平台上提供的录音存证、网页存证、手机拍照、版权保护等各种存证工具，直接自助办理电子证据的取证以及公证法律服务的延伸等诸功能，及时以一定的形式将无形的电子数据加以固定并保存在公证云平台所提供的平台用户数据库内及公证机构监督的公证数据库内，以便在厘清事实时使用，避免日后发生纠纷。所有的证据保全方式均是自主的、无需平台人工干预的、全天候24小时的，做到只要有网络覆盖的地方，就可以固定证据。而且整个固定过程将在公证云平台给予记录，使取证过程得以还原，从而体现证据的完整性。并且通过电脑端或手机就能快捷申请办理公证，极大方便了当事人。有效解决了目前电子数据取证过程中遇到的取证手段有限、证据效力不高以及传统公证服务模式便捷性不够的问题。

三、电子数据较难取得真实性公证的证明效力

证明电子数据交换、网上聊天、博客、微博客、手机短信、微信等使用人就是当事人双方。因上述电子数据并未采取实名制认证，若不能证明使用人系当事人，则该证据在法律上与案件无法产生关联性。如何确认使用人的身份，对此，目前司法实践主要有四个途径：（1）对方当事人自认；（2）头像或相册照片的辨认；（3）网络实名、电子数据发出人认证材料或机主的身份认证；（4）第三方机构即软件供应商的协助调查。公证人员所要证明的就是一般意义下的客观事实并对其作出客观的描述。对于电子数据本身设计电子数据的操作者、中间网络运营商等许多的技术等不确定因素不是其应当考虑的公证范畴。公证机关只是需要在现有法律、公证程序下对现有的事实作出说明与证明。对电子数据在某一时间段的状态加以说明。电子数据证据保全只是申请人提取、固定和准备证据的方式。保全证据只是对具体事实给予固定和保存。公证机构并不直接对事实作出判断。同时，公证机关依法取得的电子数据对以后是否能被司法机关予以认可，是否能对申请人产生有利的影响并不是公证机构所能保证的范畴。

四、公证机构要注意非法证据的排除

非法证据的范围包括：执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料；在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料；律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。公证机关在电子数据的证据保全中要依据非法证据排除的原则，排除掉侵犯他人隐私的情形。要依法审查申请人是否具有使用账户的权限。以及是否经过别人的合法授权。从而达到保护相对人隐私的效果。

另外，公证机构办理保全证据公证，除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外，还应当重点审查下列事项：

1.保全的证据与当事人的权益是否有利害关系。

2.保全证据的方式、方法有无侵害他人合法权益或者违反法律、法规禁止性规定的情形。

3.参与保全证据相关人员的身份是否属实、资格是否具备。

实际操作中，办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作顺序记录登录网络、进入相关网址（网页）、截屏、打印（或者刻录光盘）等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本，必要时可以对保全过程进行录像。

当前，随着大数据和信息时代的来临，电子数据证据逐渐凸显出重要性，很多法律纠纷已经无法通过传统证据形式来证明和解决，越来越多地需要依赖电子数据证据来定纷止争。电子数据的保全，保全公证已经成为诉讼证据的一个重要组成部分。十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中两次提到公证，足见党中央对公证的重视，也体现公证将在构建社会主义和谐社会中起着十分重要的作用。保全证据公证就相当完美地发挥了这样的作用，机遇前所未有，挑战前所未有。同时，电子数据原始性的保全公证也意味着更高的公证技术和更规范的公证程序，这是未来电子公证的发展方向。

参考文献：

[1] 中华人民共和国民事诉讼法

[2] 张卫平.公证证明效力研究

[3] 李扬.网络证据保全公证的问题与对策

（作者单位：太原市城南公证处 山西太原 030006）

（责编：陈博元）