夏云凤

关键词：法官自由裁量权;公平正义;建设法治中国

法官自由裁量权的界定

目前我国没有法规明确界定法官自由裁量权的内涵，理论界学者对其内涵的界定也是各执一词，笔者认为法官自由裁量权是指当实践中的案例与法律条文存在矛盾抑或案件适用法律法规时，法律法规存在模糊性概念甚至空白时，法官需要依据案件事实、证据，在法律允许的范围内作出公平正义、合情合理合法决定的权力。从上述对法官自由裁量权的规定看，法官行使该权力必须满足以下条件：首先，必须遵守法律法规。这是法官行使该权力的首要条件，法官行使自由裁量权必须严格遵循法律法规及司法解释，自由裁量权是在已有法律规范内的对适用法律的权衡;其次，必须严格依据证据事实。法官必须依据查明的证据事实做出最后裁量;最后，法官必须是在独立自主的条件下做出最终审判。案件的最终裁判必须是法官独立思考、独立判断过后的真实意思表示。因此，法官在审理案件的过程中要排除主观上对案件当事人和案件事实的偏见和主观看法，依据已有的证据事实并严格按照法律规定以及司法解释做出合理的审判。

法官自由裁量权存在的现实问题

我国不仅没有对法官自由裁量权的内涵予以规定，在其行使范围、流程和标准等硬性方面也没有用法律条文加以明确，此类现状必然使法官自由裁量权存在缺陷，其存在的现实问题主要体现以下三点：

法官的综合素质参差不齐。我国成文法国家，法官在审理疑难案件时，首先考虑成文法如何规定，然后按照有关法律规定和案情作出决定，法官对具体适用哪些法律法规、司法解释以及证据事实的认定起决定性作用，其是案件的主要决策者，因此，法官个人的判断对案件的确定有着极大的影响，与当事人的切身利益息息相关。然而近几年法官的整体综合素质先得些许不尽人意，首先、法官的职业素质普遍不达标，我国对法官设置的门槛较低，一般能够顺利通过国家统一法律职业资格考试（以下简称“法考”），进入法院系统担任法官就可以说是轻而易举的，而法考相对来说是应试考试，大多数应试者并未熟练掌握专业基础知识和实务技巧，2020年刑法大家张明楷教授多次提出要加大法考的难度，从侧面反映出通过法考的泛滥。法官是一种对综合素质要求极强的职业，法官需要日复一日、年复一年通过实践积累法律专业基础、社会阅历以及职业技巧，对于仅仅通过法考的新法官其职业素质远不达标。再者、法官的道德素养缺失，近些年来，某些地区法官滥用自由裁量权，以权压法、徇私枉法的现象时有发生，甚至某些法官在利益的驱动下，无法做到用理性思维独立审判案件，造成案件错判，折损司法的公信力。此外，法官容易受个人思维方式、主观情感和其他不确定因素的影响使法官自由裁量权游离于法律框架之外，对案件造成不公平的审判，侵害当事人法益。

案例指导制度不完善。近几年，我国逐渐注重案例指导制度在我国司法活动中的作用，最高人民法院多次颁布各级人民政府根据其应当参照相关指导性案例的裁判要点做出裁判。然而案例指导制度是我国在司法实践方面一项重大的制度创新，其作为一个“新生儿”其仍存在许多不足之处，一方面没有确定统一的参照方式。最高人民法院颁布的相关细则并没有对具体案例参考指导案例的位置、格式及内容作出统一的规定，且法官参照指导案例时没有注明其批次、编号以及其他相关信息，使指导案例的权威性遭到挑战，滋生了法官滥官自由裁量权的温床。另一方面，指导性案例分类不清，随着案例指导制度的成熟，可参考的指导性案例呈现膨胀状态，细则没有明确界定具体案例与参照指导性案例存在相关性的标准，详细言之，案例指导制度未指出在审案件与拟参考案例之间存在契合点和相似度的判断标准，实务中也没有任何可借鉴的模板和技术，在此情况下，就需要法官自由裁量权出场，行使其阐释法律条文的义务，但也极易造成法官根据其主观意识任意选择，类案不同判已然普遍。

法律规范本身不完备。霍姆斯法官认为：“我毫不迟疑地认为，法官一定并且必然要有立法权，但这种立法权只能在法律存在空隙时才能行使。”现在社会发展速度飞快，部分制定的法律规范不能适应现在的生活，出现法律的空白和漏洞在所难免。法官在审判案件需要寻找与之相适应的法律规范，法律规范可以分类为确定法律规范和不确定性规范。确定性法律规范在文义、具体规定基本没有歧义，法官几乎没有可以行使自由裁量权的余地;不确定性的法律规范在法律条文、语词等方面存在模糊性和不确定性，容易产生歧义，给予法官行使该权力的空间，对于不确定性法律规范，极易造成滥用法官自由裁量权。与此同时，法官行使自由裁量权的监督制度、程序规范等方面均存在不合理之处，主要表现为该权力多方面的监督缺失、运作程序不明和惩戒机制不完备，极易造成法官自由裁量权“越线”行为的泛滥，甚至将其作为污秽不堪的私下交易的筹码。此外，根据笔者在法院实习过程中的实践调查發现，基层人民法院甚至中级人民法院，法官无论是在普通程序抑或特殊程序审理案件时，如何行使自由裁量权没有统一的标准，法院内部对其审查也没有可供借鉴的程序，没有具体的规则约束法官自由裁量权的行使必将走向腐败。

新时代对法官自由裁量权的展望

法官自由裁量权对推动我国法治建设、提高司法公信力、完善治理能力和治理体系具有举足轻重的作用，基于此，笔者将针对法官在行使自由裁量权的不足之处，结合我国当今国情给予以下建议。

提高法官的综合素质。正如哈耶尼所说：“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比操作法律的内容更为重要”目前我们所需做的是回应社会的呼唤：第一，提高选拔法官的门槛。一方面要具备过硬的专业知识，而且还要具备掌握灵活运用专业知识的技巧，娴熟的运用这些技巧使专业知识和案例事实无缝衔接直接体现一个法官的专业素质，从社会知识、实践技巧和专业知识等多个层次提高法官的职业素质;第二，注重塑造法官的价值观念。台湾著名法学家史尚宽先生曾指出：“是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要，”因而要加强法官的培训，定期组织继续学习的任务，塑造法官正确的价值观念，摆正作为法官的位置，做捍卫法律的守护者，能够理性的发挥主观能动性思维对案件进行感性上的分析，做到社会正义和个别正义，实现真正的实质正义，同时做好相应的配套措施，建立奖赏和惩戒机制;此外，可以适当的向国内外专业法律人士吸取经验，提高法官的生活阅历和法律经验，完善法官员额制度，实施优胜劣汰机制。

完善案例指导制度。案例指导制度在我国理论界和实务界是司法改革的鲜活样本，针对此缺陷我们需要做的是：对指导性案例进行明确分类和确立统一的参考方式及参考标准，可以按照裁判要点、基本案情、相关法条、裁判理由等进行分类，不仅能够寻找到与具体案例相匹配的拟参考案例，而且可以帮助法官快速察觉两个案件的契合点，节约案件匹配时间和提高办案效率;与此同时，法官参照指导案例时，应在裁判文书中注明指导性案例的批次、编号、名称等，既方便后期当事人核实，也能发挥案例指导制度的真正作用;此外，完善诉讼程序保障体制，加强对案例指导制度的监督。网上公布的指导性案例在一定度上存在着“泛滥”的状况，这对滥用法官该权力提供了“顺风车”，因此要完善诉讼程序的保障体制，案件当事人可以对参考的指导性案例提出质疑，上级法院也可以对下级法院法官参考的指导性案例进行审查，双管齐下完善案例指导制度的监督体制，最大程度的减少法官在解决类案时不合理行使其自由裁量权。

强化对法官自由裁量权运行的制约和监督。强化对权力的制约和监督是新时代的工作要求，司法工作的制约和监督也必然是其重要环节。法官自由裁量权作为司法审判的重要部分，对其进行制约和监督是确保司法公平的必然要求。这正印证了韦德所说“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”因此强化对该权力的制约和监督需内外两方面入手：一方面，加强内部监督，我国上下级法院是监督关系，加强上下级法院之间的监督关系，实现上下级法院合理互动。同时要完善权力配置机制，权责分明，明晰上下级法院权力边界，严格职责权限，确保法官自由裁量权的合法行使。另一方面，加强外部监督。其一、检察院作为我国的监督机关，检察院可以通过对具体案件的审查，监督法官是否对案件存在误判，从而监督法官行使该权力的具体情况;其二，完善法官自由裁量权公开机制，做到权责透明，加强人民群众和社会舆论的监督，拓宽群众民意表达渠道，积极推动与人民的良性互动，真正实现法官自由裁量权在阳光下运行;其三、加强公众和媒体对法官自由裁量权行使的监督，对于法官不当该权力、折损当事人权益的行为予以公开和举报，发挥媒体的积极作用。

完善法官自由裁量权对建设法治中国现实意义

法律与正义往往是不可分割、相互联系，相互促进的：一方面，追求正义是法律追求的最高目标。正义在法治建设中具有重要作用，是区别良法与恶法的标准，是坚持实体正义与程序正义需要，是促使法律不断适应社会变化而变化的现实动力;另一方面，遵守法律是实现正义的重要方式。以法律为保障，惩治违法行为，保障公民权利，维护公民的正当利益，弥补当事人的利益损失。完善法官的自由裁量权，不但要求法官在判案时严格遵照法律规定，而且要求法官严格遵照程序规定，使法官在合理的条件下、在法律授权的权利范围下做出有利公众与社会的公平正义的审理。习总书记在工作会议上指出：“促進社会公平正义是政法工作的核心价值追求。”所以，完善法官的自由裁量权就是在新时代追求司法公正的桥梁，法官在明法的前提下更为人信服的运用法律以满足当事人的诉求，促进社会的公平正义。

完善法官自由裁量权是其不可或缺的步骤，该权力的正确行使不仅仅关乎到司法公平正义，更对社会主义的法治建设具有里程碑意义。因此人民法院在司法实践当中必须规范行使该权力，发挥该权力的积极作用，以求能够以司法的完善推动法治建设进程。同时完善法官的自由裁量权在一定程度上使得法官的权利在阳光下运行，强化了法律适用的统一性，也能最大限度的降低了同案不同判几率，使得案件的定罪标准符合法律上的规定，符合社会公众对法律的期待，向实现建设法治中国的美好愿景更进一步。

如今在司法审判实践中暴露出来的问题主要有：第一， 对法官的自由裁量权缺少法律规范;第二， 该如何把握行使自由裁量权的尺度;第三， 法官能力水平和知识结构因人而异;第四，对自由裁量权缺少监督机制。法官在审理的过程中也必须严格依照法律规定以及程序要求，以实现适用法律的准确与审判的公正合理。审慎行使自由裁量权，不仅关乎是否有利于个人的权益，更关乎能否在社会上形成尊法、守法、敬法的良好风气，唯有此才是建设法治中国的良方。合理处理法官自由裁量权是一个长期性、复杂性的重大工程，需要我们更多有志之士共同努力。

注释

[1]湖北枣阳女员额法官江玲贪污受贿;百色市田阳县人民法院冤法官罗文涉嫌贪污等多起类似案件。

[2][美]本杰明-卡多佐，苏力译.司法过程的性质[M]商务印书馆，1998年版，第42页。

[3]陈启天.中国法家概论[M]上海：上海书店，1992.

[4]史尚宽.宪法论从[M]台北荣泰印书馆，1973年版，第336页

[5]韦德.徐炳，等译.行政法[M]北京： 中国大百科全书出版社，1997： 55.