【摘 要】 一直以来，我国地方立法行政许可设定权的权限范围的法律解释存在争议，而最高人民法院的指导案例5号要点1更是引起了学界对地方立法行政许可设定权的权限范围的讨论。地方立法行政许可设定范围该如何界定，学界存在“领域说”“事项说”之争，“体系说”等观点，各有千秋。本文对最高人民法院指导性案例5号中的行政许可设定权问题进行分析，认为应当采取“体系说”，才能相对比较全面准确地把握我国地方立法行政许可设定权之规范体系。

【关键词】 行政许可 体系说 领域说

一、基本案情及裁判要点1反映的问题

（一）本案基本案情介绍

2007年11月，鲁潍公司从江西等地购进工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐。违反了《盐业管理条例》第二十条、《江苏盐业实施办法》第二十三条、第三十二条的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第四十二条的规定，对鲁潍公司作出了处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的工业盐，并处罚款。鲁潍公司不服该决定，向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府随后作出了复议决定书，维持了处罚决定。鲁潍公司不服起诉。

江苏省苏州市金阊区人民法院作出判决，判决撤销苏州盐务局处罚决定书，主要裁判理由是：“根据《行政许可法》第十五条第一款、第十六条第三款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。根据《行政处罚法》第十三条的规定，在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定，《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。”

两年后，最高人民法院把本案作为指导案例公布，并列出如下3项裁判要点：“（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”

（二）焦点问题：地方立法设定行政许可的边界

裁判要点1反映了地方立法行政许可的合理界定问题，体现了《行政许可法》的司法适用。根据《行政许可法》第十五条、第十六条规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方立法只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。若是本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。

本案虽并未直接就应当如何解读上述法条中“尚未制定”上位法展开详细讨论，但是，通過在裁判中认定本案属于“已经制定”上位法的情形，本案例对以上两个条款是这样解读的：本案例不属于第十五条中所谓“尚未制定”上位法的情形而应属于第十六条中就“上位法已经设定的行政许可”作出具体规定的情形。这种解读引出了以下的问题：究竟以何标准来区分“尚未制定”上位法（因而地方立法可以设定许可）与上位法已有规定（因而地方立法不得新设许可）的情形？应如何理解上位法设定行政许可事项的范围？

二、现有学说综述

（一）“领域说”与“事项说”之争

“领域说”与“事项说”之争，实质上是两方支持者对地方立法行政许可设定范围是“面”还是“点”的争论。“领域说”支持者认为上位法设定许可的范围是较广阔的，是一个有边界的“面”;“事项说”支持者认为上位法设定许可的范围较窄，只针对一个个具体的“点”。

领域说，即如果在某个领域已有法律、行政法规予以规范的，地方性法规就只能在法律、行政法规创设的行政许可事项范围内进行具体规定，而不能创设新的许可事项。地方立法所规范的许可，只有在既没有制定专门的法律、行政法规，也没有在其他相关上位法中作出规范的情况下才是《行政许可法》上所谓“尚未制定法律、行政法规”的情形。此处“领域”解释得较宽泛，如《浙江省房地产开发管理条例》规范的是有关房地产开发管理行为，虽然没有专门的房地产开发管理法规对该行为作出规定，但是《城市房地产管理法》的第三章即是对房地产开发行为的规范，因此，就房地产开发管理行为而言，应当视为已经制定法律、行政法规，地方性法规不能就此领域新设许可。

而事项说，即指只要上位法未对某个具体事项做出设定，地方性法规就有权设定许可。此处“事项”的解读比较具体，支持者认为应解读为具体到某一行为的事项。如《宁波市宗教活动场所管理办法》虽然有上位法《宗教活动场所管理办法》，但是《宗教活动场所管理办法》只是对整个宗教活动场所管理领域作了规定，没有对举办大型宗教活动等具体事项作规定，因此《宁波市宗教活动场所管理办法》可以针对这些没有规定的具体事项设定许可。

而本案采取了“领域说”。裁判要点1认为，在盐业管理领域已有法律与行政法规规定，地方性法规或者地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。

（二）“体系说”

该学说提出者金自宁认为，应结合体系解释与抵触说来界定许可范围。“体系说”认为，应立足于法律体系的解释，假定作为整体秩序的法律体系在外部形式和内在价值上的一致性，将同一部《行政许可法》中其他法条也纳入视野，全面考察地方立法行政许可的范围。该学说指出上位法仅规定了下位法有一定选择空间的框架秩序，只要下位法的设定不超过上位法为其制定的框架，都属合法。下位法只有违反了上位法为其确定的创制程序或违反了上位法为其确定的内容，才算抵触。在授权性规定上，立法法上规定可能应用于行政许可设定的，对地方性法规而言，指的只能是统筹推进本行政区域内基本公共服务均等的“地方性事务”或“尚未制定”上位法的非法律保留事项两种情形;对于地方性规章而言，指的只能是“本行政区的具体行政管理事项”一种情形。在限制性规定中，《行政许可法》第十五条也规定了四项地方性法规与政府规章不得设定的事项。因此，从整个法律体系考虑，地方立法行政许可的设定范围实际上已经作出了界定。

在本案中，《盐业条例》没有直接规定工业盐准运的问题，很难在通常意义上说该规章与该条例“相冲突”或“相抵触”。然而，在这样的情况下，仍可考察作为下位法的该规章是否超越其立法权限：即考察此地方政府规章是否超出立法法所规定地方规章“可以”作出规定的情形。很显然，因为不存在与盐业准运相关的法律、行政法规和地方性法规的相关规定，所以该规章有关盐业准运的规定不属于《立法法》第八十二条“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”。那么，问题就取决于工业盐准运是否属于“本行政区域内的具体行政管理事项”了。考虑到本案中的工业盐之营运跨越了规章制定地方之行政区域，因此有理由认为本案中的工业盐准运并非“本行政区域内”的具体行政管理事项，相应地，可以认定该地方规章的制定超越了地方政府的管辖权限。本案中，江苏省政府工业盐营运所设许可，显然违背了这一条。

三、问题的分析

（一）地方立法创设行政许可的合理性基础

1.该案件中产生争议的原因

该案件之所以引起众多讨论，是因为《行政许可法》中“尚未制定”法律、行政法规，下位法才可以设定许可的表述过于含糊，司法实践难以把握地方立法行政许可设定的范围。本案中裁判要点1认为，盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。该要点的指导作用在于给地方立法行政许可的设定划定了范围。

2.该问题所具有的一个普适性的合理性基础

通过对上述现有学说的介绍，不难看出，该问题还是有普适性的合理性基础的，那就是《立法法》所强调的下位法要服从上位法，不能与上位法相抵触。我们假设将该问题置入整个法律体系当中，对该问题全面、整体地考察，不难发现，凡是地方立法，必须遵从上位法的规定，凡是地方立法，其权限必须严格遵守《立法法》的规定，因此，在该问题上，我们也应形成这种共識，即地方立法的许可设定权限遵守《立法法》的规定，不能与上位法相抵触。

（二）地方立法设立许可范围的依据

以此合理性基础为标准，设立许可的范围大小应当采用“体系说”，以《立法法》第七十二，第八十二条与《行政许可法》第十二，第十三条为依据，显然是最为合理的。下面将对上述学说一一评述。

“领域说”与“事项说”均有优劣。“领域说”对地方行政许可设定权持严格限缩态度，其支持者认为符合传统的法律保留原则，也吻合我国行政许可法“相对集中”行政许可设定权、改变“行政许可过多过滥”之现实的立法原意。但是，批评者认为，它过分限制了地方立法空间，特别是在国家层面的立法覆盖面不断扩大的情况下，地方立法的行政许可设定权难以实现，那么《行政许可法》所赋予的地方立法许可权很有可能成为一纸空文。“事项说”既赋予了地方更多的许可设定空间，提高了地方立法自主性，也有法条的支持（《行政许可法》第十二条使用的是“事项”字眼），且能结合地方不同情况，适应时代的发展。但是反对者则指出该看法使地方行政许可设定权过大，不利于公民权利的保护。但是，这两种学说的含义都过于含糊。这两种观点虽对地方立法许可设定范围作了界定，但是“领域说”的“面”究竟多大，“事项说”的“点”究竟多小呢？从《行政许可法》第十二条可看出，法条所指的“事项”实际上比上述讨论的“领域”范围更大，可见“领域”“事项”的范围并无统一的界定。且根据相对论的观点，范围的大小总是相对的，并不是绝对的。因此，采用这两种观点还是难以解决上述的许可设定范围的问题。“体系说”采用体系解释，结合立法法对行政许可范围进行解读，比较清晰明了，为笔者所赞同。“体系说”对显然立足于合理性基础，将该问题置于法的效力原则中，整体把握我国实定法上地方立法设立行政许可的权限，指出我国地方立法行政许可设定权的规范体系，包括了宪法组织法-立法法-行政许可法这三个层次，以及每一层次上肯定性授权与否定性限制之两方面;并通过将这种体系解释应用于本案，展示了一种比该案原判更为系统的解释框架。对原判法律论证具有显著的补强作用，具有极大的借鉴意义。

（三）该案件的借鉴意义

该案件为地方立法的行政许可设定权究竟有多大的问题作了示例，对往后相关的司法实践提供处理思路，具有一定的实践意义。但归根结底，地方立法许可设定权的问题，中央立法与地方立法的纵向关系，都与政策息息相关。本案实际上亦是市场与盐业管理部门之间的博弈、管理部门上下级的博弈，以及司法与行政的博弈。从本案的实际效果来看，法院对地方政府规章制定跨区域的工业盐准运许可的不予认可，实际上会使外来盐业市场主体更容易在当地生存发展，也一定程度上对当地盐业造成冲击。一方面，若对该领域设定许可，可能不利于市场流动，但另一方面，不设定许可，行政机关的管理权能将大大受限。因此，该案实质上体现了最高院对各方利益的平衡，也体现各主体之间的博弈。

四、结论

本文从指导案例切入，围绕地方立法的行政许可设立范围的问题提出了本文的焦点问题：地方立法设定行政许可的边界，并对现有几种主流学说进行评析，论证该问题的合理性基础，最终得出采用“体系说”为依据，强调地方立法在上位法所确定的框架秩序下享有一定的选择空间，以《行政许可法》第十三条、第十五条为代表的原则性方向性指示来处理地方立法的行政许可设立范围的问题。

【参考文献】

[1] 参见杨景宇：《关于〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明》，载中国人大网http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2003-10/30/content_5323224.htm，最后访问时间：2016年10月1日。

[2] 参见沈关成：《对地方立法权的再认识》，载《中国法学》1996年第1期。

[3] 参见王锡财：《地方立法要正确理解不抵触原则》，载《中国人大》2005年第10期。

[4] 参见金自宁：《地方立法行政许可设定权之法律解释：基于鲁潍案的分析》，载《中国法学》2017年第1期。

作者简介：李仿纳（1999-）、女、广东佛山市人、学位：本科、研究方向：法学