徐晓明

（南京大学法学院，江苏南京210012）

我国《行政许可法》第8条第2款规定:“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”此条款确立了我国行政许可撤回制度。《行政许可法》对该制度的规定是我国行政许可制度的一大创新。尽管作为一种行政许可监管手段，行政许可撤回目前已得到一定程度的实践，1但由于理论界对于行政许可撤回制度的研究还不多，理论研究明显滞后于实践的开展。行政许可撤回制度理论与实践不同步状态已在一定程度上影响到了行政许可撤回制度的有效运行。实践的迫切需要迫使理论界需加快行政许可撤回制度的研究。

理解撤回行政许可条件的适用是正确运用行政许可撤回手段的前提与关键。基于此，本文拟以A公司与B市城市规划局撤回规划许可纠纷上诉案为例，对行政许可撤回的基本理念，以及行政许可撤回条件如何适用等问题进行研究。

一、行政许可撤回条件如何适用：A公司与B市城市规划局撤回规划行政许可案引发的问题

（一）案件简介：行政许可撤回条件判断不当导致的行政败诉案

2007年6月，B市城市规划局向A公司核发了《建设工程规划许可证》，许可A公司将位于海珠区滨江东路927-935号地段（汇美景台）自编a、b两栋住宅楼第二层、面积为1393平方米的设备转换层改建为会所。2008年1月，汇美景台小区a、b两栋住宅楼约90名业主向B市城市规划局投诉，称改建a、b两栋住宅楼第2层设备转换层为会所，影响其正常生活及安全。2008年4月，B市城市规划局作出《关于汇美景台架空层改会所信访问题的复函》，表示将督促原告与信访人积极沟通、协调，促使信访事项得以最终解决。2008年7月11日，B市城市规划局就如何处理汇美景台a、b栋二层由设备转换层改建为会所对业主的影响问题举行了听证。7月22日，B市城市规划局向A公司发出《关于撤回建设工程规划许可证的函》，告知A公司由于信访问题未能有效解决，拟依据《建设工程规划许可证》的附件撤回《建设工程规划许可证》，并告知A公司有权提出申辩意见。7月25日，汇美景台小区a、b两栋住宅楼约18名业主向被告提交《请求撤销行政许可书》。7月29日，A公司向B市城市规划局提出《反对撤回规划许可证的陈述申辩意见》。8月21日，B市城市规划局作出《关于撤回建设工程规划许可证的决定书》，撤回《建设工程规划许可证》，并要求A公司在一个月内恢复原貌。

2.案件审理情况：以二审撤销行政许可撤回决定为定论

A公司对B市城市规划局作出的《关于撤回建设工程规划许可证的决定书》不服，向B市人民政府申请行政复议。B市人民政府于2008年11月3日作出《行政复议决定书》，维持了B市城市规划局作出的《关于撤回建设工程规划许可证的决定书》。

A公司不服行政复议决定，向B市某区人民法院提起行政诉讼。B市某区人民法院作出判决认为，原告取得改建汇美景台小区a、b两栋住宅楼第2层为会所的行政许可后，该住宅楼的业主通过信访形式主张其合法权益因改建行为受到损害，被告通过听证、协调等方式未能有效解决原告与业主之间的矛盾，被告由此作出《关于撤回建设工程规划许可证的决定书》，该决定符合《中华人民共和国行政许可法》第8条第2款规定，因此驳回A公司提出的诉讼请求。

A公司不服一审判决向B市中级人民法院提出上诉。B市中级人民法院经审理后认为B市城市规划局作出的撤回行政决定中所述的信访人投诉未能解决的理由并不属于《中华人民共和国行政许可法》第8条第2款所规定的“客观情况发生重大变化”的情形，B市城市规划局作出的《关于撤回建设工程规划许可证的决定书》缺乏事实和法律依据，于是作出了撤销一审判决、撤销B市城市规划局作出的《关于撤回建设工程规划许可证的决定》的终审判决。

（二）案件启示：行政许可撤回条件需准确适用

笔者认为，这是一件典型的因对行政许可撤回条件理解不当所引起的行政诉讼案件。本案的争议焦点在于如何准确判断汇美景台小区a、b两栋住宅楼约90名业主向B市城市规划局投诉这一事实是否属于《中华人民共和国行政许可法》第8条第2款所规定行政许可撤回条件中的“客观情况发生重大变化”情形。这个案件的发生进一步凸显了加强行政许可撤回制度研究，准确理解行政许可撤回条件的适用对于实现行政许可撤回制度价值之重要性。实践中所存在的对于行政许可撤回条件适用理解偏差的问题倒逼理论界要及时进行对行政许可撤回条件问题的研究。

1904年，瑞利因“对一些重要的气体密度的研究，以及这些研究的成果之一——氩的发现”而荣获诺贝尔物理学奖。拉姆塞“因其发现新族元素——惰性元素”而荣获诺贝尔化学奖。

总体而言，我国《行政许可法》第8条所规定的行政许可撤回条件立法比较概括，操作性不强。当下也仅有个别行政许可管理规章对行政许可撤回条件作出了细化。例如，广州市城市规划局于2005年3月20日起实施的《广州市城市规划局依职权变更、撤回或撤销行政许可暂行规定》对《行政许可法》第8条中所提的“重大变化”的内涵进行了细化，明确规定“重大变化”情形包括“与已经生效的行政许可相关的城市规划正在调整，继续实施该行政许可可能严重侵害社会公共利益的；已经生效的行政许可与新批准的城市规划有严重矛盾，继续实施该行政许可将侵害社会公共利益的等”。总体上，行政许可撤回条件立法过于概括的问题导致了实务部门在实践中通常不能对行政许可撤回条件作出准确判断，从而产生了一些不规范行使行政许可撤回权力的问题。

二、为什么要撤回行政许可：为准确适用行政许可撤回条件提供理论支撑

掌握行政许可撤回制度基本理论是准确判断行政许可撤回条件的理念支撑，是科学合理构建行政许可撤回制度的基础与前提。笔者认为，行政许可撤回制度具有以下三个方面的理论特质。

（一）认知有限性：行政许可撤回制度存在之主观认识论基础

正如哈耶克所言：“人类智识远不足领会复杂人类社会的所有细节，我们没有充分的理由来细致入微地安排这样一种迫使我们满足于抽象规则的秩序。”2人的认知有限性决定了人的理性有限性。在永远无法获得绝对充分的信息的情况下，个人对于客观事物的判断永远只是相对的，只能是一个反复试错与不断修正的过程。行政许可作为一种事前监督管理方式，其对可能发生的问题以及对行政许可条件的确定，一般是通过立法者主观推定来实现的。因而，对行政许可条件的确定必然具有很强的主观性。主观性特点决定了行政许可这种事前监督管理方式对经济、社会风险的控制与预防效果必然会受制于人的认识水平。个人认识能力的有限性决定了政府在认知能力上的有限性。3

政府认知的有限性决定了行政许可立法的阶段性，也决定了行政许可条件设定的合理性必然始终呈现一种动态性特征。行政许可条件设定的合理性随着外在客观环境的变化而不断发生变化。伴随着外在客观环境的不断变化，行政许可立法的正当性与合理性必然会不断遭受质疑，行政许可立法的可修正性也必然会不断增强。而行政许可决定作为一种持续性行政行为，其效力长期性特点又强化了行政许可效力存续期间行政许可立法修正的可能性。因此，行政许可立法必然是一个反复试错与不断修正的过程。行政许可立法的动态修正过程必然引发行政许可实施环境的变化，而行政许可实施环境的变化又必然引发行政许可撤回的法律后果。因此，认知有限性特质自然也就构成了行政许可撤回制度存在之主观认识论基础。

（二）公共利益：行政许可撤回制度存在之价值基础

行政许可作为一种行政管理手段，承载着行政许可持有人的个体利益以及行政许可机关所代表的公共利益。当行政许可所依据的法律、法规、规章作出了修改或废止，抑或行政许可所依据的客观条件发生重大变化而足以导致公共利益严重受损时，尽管此时的行政许可决定仍然在法律形式上体现为一种合法有效状态，但基于维护公共利益的视角，此时的行政许可决定已经在实质上发生了合法性与合理性危机，而合法性与合理性危机的产生则进一步凸显了撤回行政许可的必要性。正如日本行政法学者南博方所言：“若契约的延续将严重危害公共利益时，则应给行政主体以单方解约权。”当法定行政许可撤回条件成就时，行政许可机关之所以享有行政许可撤回权并不是说行政许可撤回条件的发生对原行政许可决定产生了溯及力，而是说由于行政许可机关拥有基于公共性的非对称性特殊地位与公共利益的主导价值追求而享有了“毁约”自由这一行政特权。因此，公共利益成为了行政许可撤回制度存在之价值基础。4

（三）公共负担平等化：行政许可撤回补偿制度存在之法理基础

就行政许可撤回发生条件而言，行政许可持有人的无过错性、无责任性决定了行政许可机关作出的行政许可撤回决定是行政许可持有人为了公共利益的实现所作出的特别利益牺牲。从权利与义务相对等的责任角度来分析，从保护行政许可持有人信赖利益的角度出发，作为一项国家为积极增进社会公共福利而采取的针对行政许可持有人特定个体权利进行适度克减的手段，当由于行政许可撤回权力的运行给行政许可持有人权利造成损害时，其损害自然应当由社会全体成员来公平承担。行政许可撤回补偿制度就确立了这种公平负担机制。从本质上来说，行政许可撤回补偿制度是公共利益与个人利益这两种利益的平衡机制。对于行政许可持有人而言，行政许可撤回补偿是一种利益稳定平衡器；而对于行政许可机关来说，行政许可撤回权则是一种抑制器。5行政许可撤回补偿制度的有效实施能够有效弥补和矫正行政许可持有人由于行政许可撤回而导致的公共利益与私人利益关系失衡的状态。

三、如何正确适用行政许可撤回条件：为行政许可撤回权规范行使设定标尺

根据《行政许可法》的规定，笔者认为，行政许可撤回条件的适用总体而言要把握两个标准：一是客观条件标准，二是公共利益标准。这两个标准缺一不可。当客观条件标准成就时，行政许可机关并不必然需要对行政许可决定进行撤回。是否撤回还取决于这些条件的变化对于公共利益的影响程度，即需要考察这种情形是否符合利益标准。例如，当因行政许可设定失去必要性而导致法律、法规、规章修改，原行政许可所针对的事项已从普遍禁止转化为普遍自由时，行政许可持有人与行政许可相关的活动已成为一种自由，行政许可持有人所获得的行政许可已失去了存在的根本基础，行政许可决定已处于一种实质上的失效状态。从利益保障角度来考虑，尽管行政许可持有人此前在申请行政许可时基于对法律的信赖而支付了一定的成本，但在普遍自由背景下，行政许可持有人仍然可以运用之前的投入继续从事相关的活动，利益并没有受到损害。因此，笔者认为，当法律、法规、规章的修改或者废止导致某一事项由普遍禁止转化为普遍自由时，行政许可机关既无需也无权作出撤回决定。但在实践中，行政许可机关对此还不能很准确地把握，通常是孤立地适用行政许可客观条件标准，而忽视了对行政许可撤回条件适用的利益标准衡量。

笔者认为，在行政许可撤回制度基本理念引导下，行政许可撤回条件从总体上可分为法律事实条件与非法律事实条件两种情形，这两种撤回情形又具体符合以下相关要求。

1.法律事实条件

所谓法律事实条件是指由于行政许可所依据的法律、法规、规章修改、废止而导致的行政许可持有人不能继续实施行政许可，行政许可机关撤回行政许可的情形。由于行政许可所依据的法律、法规、规章修改废止对于现行有效的行政许可的影响是多样的，因此，行政许可所依据的法律、法规、规章修改、废止并不必然导致行政许可的撤回。笔者认为，真正能够导致行政许可撤回的法律事实条件主要表现在以下两个方面。

（1）取消行政许可：普遍禁止转化为绝对禁止

当对某一事项的行政管理模式由设定行政许可到取消行政许可，由普遍禁止转化为绝对禁止时，此时如果让行政许可持有人继续持有行政许可的话，必然会给公众利益造成重大损害。因此，让这一重大情势变更情形成为撤回行政许可的条件是非常有必要的。根据《重庆市行政许可补偿暂行办法》第3条的规定，行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，使行政许可事项不再被允许时，行政机关可依法变更或者撤回已经生效的行政许可。根据《制造、修理计量器具许可监督管理办法》第28条第1项的规定，原准予制造、修理计量器具许可的质监部门，在制造、修理计量器具许可依据的法律、法规、规章修改或者废止导致许可被终止时，应当撤回其制造、修理计量器具许可。这些立法例对行政许可条件作如上规定就体现了这一立法精神。笔者认为，当行政许可所依据的法律、法规、规章修改废止而导致行政许可所涉事项由普遍禁止转化为绝对禁止时，出于对公共利益维护之主导价值的追求，行政许可机关应当及时作出撤回行政许可的决定。

（2）维系行政许可：增加的行政许可条件影响重大公共利益

行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止通常会引发行政许可条件的增加或者减少。笔者认为，行政许可条件的减少通常不会引发行政许可的撤回，而当行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止而导致行政许可条件有所增加时，基于法无溯及力的一般法理原则，行政许可持有人此前所业已取得的行政许可并不受这些法律事实影响，其所持行政许可一般应当继续有效，新法律、法规、规章所规定的行政许可条件只能影响行政许可持有人是否能够在行政许可有效期限期满后依法获得行政许可的延续。但笔者认为也有例外，即当行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止导致行政许可条件有所增加，而增加的行政许可条件又成为了影响行政许可成立生效的重大核心要件，而这些核心要件又直接影响到重大公共利益的实现时，行政许可机关可以基于维护重大公共利益之考虑，依据比例原则依法及时作出撤回行政许可的决定。

2.非法律事实条件

所谓非法律事实条件是指除法律事实条件以外的能够引发行政许可撤回的情形。根据《行政许可法》第8条规定，当准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化时，行政许可机关可以基于公共利益保障之考虑作出撤回行政许可决定。何谓“准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化”？结合A公司与B市城市规划局撤回规划行政许可纠纷案，笔者认为，只有当某一客观性事实同时符合以下三个方面的要求时，“准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化”这一撤回行政许可条件才能成就。

（1）性质要求：非法律性事实

行政许可所依据的法律、法规、规章修改与废止作为《行政许可法》所规定的一项行政许可撤回条件，从广义上来讲，这一条件本身同时也属于“准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化”情形。因此，笔者认为《行政许可法》第8条所规定的两个行政许可撤回条件存在交叉重叠问题，这种交叉重叠问题容易造成行政许可撤回条件把握上的不规范。尽管法律、法规、规章的修改或废止也可能属于“准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化”的事实，但笔者认为，这一事实特征与“准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化”的特征并不相同，法律、法规、规章修改与废止更多的是属于一种抽象性法律事实，而《行政许可法》所规定的“准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化”则更多地是属于一种结果性而非法律性客观事实。就A公司与B市城市规划局撤回规划许可纠纷案而言，本案中导致行政许可撤回程序启动的事实是汇美景台小区a、b两栋住宅楼约90名业主于2008年1月向B市城市规划局投诉，称改建a、b两栋住宅楼第2层设备转换层为会所，影响其正常生活及安全以及业主信访问题未能有效解决的事实。笔者认为这一事实就属于结果性非法律性事实类型。

（2）程度要求：重大非法律性事实

我国有学者针对行政许可撤回权的适用提出，“从正确适用的角度看，不是只要存在公共利益，无论大小、多寡，都允许撤回，而是必须符合比例原则的要求，要求公共利益与相对人的合法权益相比，更加重要、更为巨大；相对人因此受到的损害比起公共利益来讲，要小的多，是相对人可以合理忍受的程度”。6笔者认同这一观点，两害相权取其轻，只有在公益明显大于私益的情况下，行政许可撤回制度才有存在的正当性与合法性。比例原则要求行政许可机关在行使行政许可撤回权时应谨慎平衡各方主体之间的利益关系，只有当重大情势变更情形可能会引发重大公共利益受损时，行政许可机关方才可以通过作出撤回行政许可决定，以矫正行政许可决定的继续生效可能会导致的公共利益与个人之间利益关系的失衡问题。

公共利益作为行政许可撤回制度之根本价值导向，由于缺少更为详细的规定，目前在实践中，判断行政许可撤回是否符合“公共利益”要求，一般是由行政许可机关单方通过行使自由裁量权的方式来加以判断的。从当下实际情况来看，将行政许可撤回制度中“公共利益”这一不确定法律概念交由行政许可机关单方来判断的做法在一定程度上弱化了行政许可机关对于私人合法利益保护的可靠性，极易导致对私人利益的不当侵害。笔者认为，为有效和切实地保障行政许可持有人的许可实施权，防止行政许可机关不当滥用“公共利益”名义对行政许可持有人拥有的许可事项任意撤回，必须首先堵住这一制度“漏洞”。

就A公司与B市城市规划局撤回规划许可纠纷案而言，该案中尽管出现了汇美景台小区a、b两栋住宅楼约90名业主的投诉以及业主信访问题未能有效解决这些非法律性事实，但笔者认为这仅仅反映了业主与行政许可持有人A公司之间存在着重大利益冲突问题，但这90名业主的利益是否受到法律保护且业主的利益是否属于行政法意义上的重大公共利益的情形需要充足的证据加以证明，在没有相关证据证明的情况下，B市城市规划局直接将这些事实当作撤回行政许可条件中的“客观情况发生重大变化”的情形，对行政许可进行撤回的做法有失偏颇。

（3）归责要求：行政许可持有人无责

笔者认为，当准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化时，并不必然引发行政许可撤回的法律后果，行政许可撤回条件是否成就还需要判断行政许可持有人在这一客观情况变化过程中是否有过错。行政许可持有人是否有责是区别行政许可撤回与撤销的根本事实。对于这一点，目前立法者有不同的认识。例如，《城市排水许可管理办法》第19条第2款规定：“经排查发现排水户排放污水的水质不符合排水许可要求的，排水管理部门应当责令其限期改正；逾期仍不符合排水许可要求的，撤回城市排水许可证书，禁止其向城市排水管网及其附属设施排放污水，并将有关情况及处理结果告知同级环保部门。”该办法将由于行政许可持有人自身过错原因而导致的客观条件变化纳入到行政许可撤回条件的范围。笔者认为，这一规定并不符合行政许可撤回制度立法原理。当由于行政许可持有人自身过错引起行政许可所依据的客观条件发生重大变化，从而导致行政许可持有人无法继续符合行政许可条件时，行政许可持有人所获得的行政许可事项已处于事实上的失效状态。因此，随着行政许可事实失效状态的出现，行政许可机关应当对行政许可持有人作出注销行政许可的决定，而不是作出撤回行政许可的决定。《广告经营许可证管理办法》第13条关于“广告经营单位由于情况发生变化不具备本办法第七条规定的条件或者停止从事广告经营的，应及时向广告监督管理机关办理《广告经营许可证》注销手续”的规定就体现了这种正确的立法精神。

目前，行政许可撤回制度作为一项行政许可后续监管制度在我国还未能得到系统化地确立，总体上仍呈现一种零星而不统一的状态，许多理论与实践问题值得探索与研究。笔者认为，只有不断深入挖掘、剖析当下我国行政许可撤回制度实践所存在的各种问题，并有针对性地提出相关对策性方案，确保行政许可撤回权力的规范有序运行，我国行政许可监管的质量方能得以有效提升。

注：

1例如，据国务院新闻办2007年8月17日发布的《中国的食品质量安全状况》白皮书介绍，我国自2001年建立了食品质量安全市场准入制度以来，截止2007年6月底，行政许可机关共撤回、撤销、吊销和注销了1276张达不到标准的食品生产许可证。

2[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，商务印书馆2004年版，第177页。

3参见占美柏：《有限政府之合法性论说》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2005第3期。

4参见南博方：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第66页。转引自徐风霞：《行政合同单方变更、解除权刍议》，《法制与经济》2007年第2期。

5参见[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第293页。6余凌云：《对行政许可法第8条的批判性思考——以九江市丽景湾项目纠纷案为素材》，《清华法学》2007年第4期。